2.1. Основания к возбуждению ходатайства о необходимости избрания в отношении подозреваемого и обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу

Дознаватель (ст. 41 УПК РФ), начальник подразделения дознания, его заместитель (ст. 40.1), следователь (ст. 38 УПК РФ), следователь-криминалист (п. 40.1 ст. 5 УПК РФ), руководитель следственного органа, его заместитель, в пределах своих полномочий вправе ходатайствовать перед судом об избрании обвиняемому (здесь и далее, если иное специально не оговорено, и подозреваемому) меры пресечения в виде заключения под стражу при наличии достаточных оснований полагать, что он: 1) скроется от дознания, предварительного следствия и суда; 2) может продолжать заниматься преступной деятельностью; 3) может угрожать свидетелю или иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по делу (ст. 97 УПК РФ).

В отношении подозреваемого мера пресечения может быть избрана при наличии оснований, предусмотренных ст. 97 УПК, и с учетом обстоятельств, указанных в ст. 99 УПК. При решении вопроса о необходимости избрания меры пресечения и определения ее вида при наличии оснований учитываются также тяжесть преступления, сведения о личности подозреваемого или обвиняемого, его возраст, состояние здоровья, семейное положение, род занятий и другие обстоятельства (ст. 99 УПК РФ).

При всем многообразии попыток осмыслить сущность процессуального действия - заключение под стражу и производного от него процессуального действия - продление срока содержания под стражей, пока ни одна из них не стала по-настоящему общепризнанной доктриной, следовательно, вектор развития данного института до настоящего времени до конца не выработан.

Это тревожное обстоятельство не остается без внимания как законодателя, так и практиков. Поэтому неудивительно, что нормы уголовного процесса, регламентирующие заключение под стражу, сроки содержания под стражей непрерывно модернизируются, а практики активно ищут новые подходы в их применении. В этом еще весьма далеком от завершения процессе эпохальное существенное значение имеют: 1) Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г. N 22 "О практике применении судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста" (далее - Постановление); 2) Указанием Первого заместителя Генерального прокурора РФ - Председателя Следственного комитета при прокуратуре РФ от 22 июля 2009 г. N 8/206 "Об организации процессуального контроля при продлении сроков предварительного следствия и содержания обвиняемых под стражей" (далее - Указание).

Эти документы буквально насыщены правоприменительными новеллами, наличие которых, безусловно, будет способствовать прогрессу в сфере оперативного судебного контроля за законностью и обоснованностью заключения подозреваемых, обвиняемых под стражу.

При массовом применении положений ст. 108 и 109 УПК РФ ключевое значение имеет правильное определение целей и задач уголовной политики, четкое определение объекта, предмета и пределов судебного контроля. Несмотря на кажущуюся очевидность, спорными остаются вопросы, связанные с обоснованностью заключения подозреваемого, обвиняемого под стражу, алгоритмом судебно-контрольного производства, участием в нем защитника, потерпевшего и других лиц.

Об уровне прогресса, достигнутого авторами вышеуказанных документов, свидетельствуют следующие обстоятельства. Ключевое значение имеет тот факт, что текст Постановления начинается с обращения внимания судей на общепризнанные принципы и нормы международного права, Конституцию РФ (п. 1). Следует отметить, что общепризнанные принципы и нормы международного права, Конституция РФ на территории нашего государства давно уже являются непосредственно действующими правовыми актами. Одновременно приходится констатировать, что налаживание механизма их применения низовыми следственными инстанциями пущено на самотек. Максимум на что пока способны руководители правоохранительных структур, это постфактум ознакомить своих подчиненных с нарушениями, допущенными их предшественниками.

Вторым важным обстоятельством является утверждение о том, что "заключение под стражу в качестве меры пресечения может быть избрано лишь при невозможности применения иной, более мягкой, меры пресечения". Общеизвестно, что в уголовном процессе существует презумпция недопустимости необоснованного ограничения прав личности, поэтому судья, рассматривающий ходатайство о заключении обвиняемого под стражу, должен помнить на него возложена функция обеспечения баланса интересов следствия и личности. Лишь убедившись, что применение иных мер пресечения бесполезно, судья заключает обвиняемого под стражу (п. 2 Постановления).

Третьим важным обстоятельством является указание на исключительный характер применения такой меры пресечения, как заключение под стражу (п. 4).

Особое внимание уделено авторами Постановления вопросам заключения под стражу несовершеннолетних (п. 6-8) и женщин, имеющих несовершеннолетних детей (п. 5).

В силу прямого действия конституционного принципа презумпции невиновности (ч. 1 ст. 49 Конституции) в уголовном процессе (ст. 14 УПК РФ) избрание меры пресечения по мотивам одной лишь тяжести содеянного недопустимо. К сожалению, во многих судебных документах по-прежнему часто встречается выражение: "с учетом тяжести содеянного обвиняемым оснований для отказа в удовлетворении ходатайства о заключении обвиняемого под стражу не усматривается". Если в постановлении судьи об аресте вышеперечисленные в законе основания для избрания меры пресечения не раскрыты, в нем содержится лишь намек на предполагаемую тяжесть содеянного, то это - прямое свидетельство отсутствия достаточных оснований к заключению подозреваемого, обвиняемого под стражу. Иное толкование содержания правоприменительного акта противоречит принципу презумпции невиновности.

В силу ч. 1 ст. 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. каждый имеет право на свободу и личную неприкосновенность. В силу этого при оспаривании подозреваемым, обвиняемым законности судья обязан начать свою профессиональную деятельность по материалу о заключении под стражу с предположения о том, что лицо, подвергшееся ее лишению, должно быть освобождено.