11.2. Договорная работа

Правильно поставленная договорная работа фирмы является залогом ее нормальной жизнедеятельности вообще и наиболее важным этапом заключения любой сделки, в частности. Человечество применяет договоры с древнейших времен. Это объясняется тем, что в них реализуется гибкая правовая форма, в которую можно облекать различные по характеру общественные отношения. Главное назначение договора сводится к регулированию в рамках закона поступков людей путем указания на пределы их возможного и должного поведения, а равно последствия нарушения соответствующих требований. Итак, значение договора заключается в его регулирующей роли в хозяйственных отношениях партнеров, что роднит договор с законом и нормативными актами. Но, как известно, нить рвется там, где тонко. Так вот, в хозяйственной деятельности большинство неприятностей происходит именно от недоброкачественности договоров. А когда мы говорим об обмане, то договор, как правило, первый его предвестник, помощник, соучастник.

Можно привести несколько описанных в популярной литературе приемов использования недобросовестными партнерами в договорных отношениях всевозможных хитростей и уловок. Например, известен такой случай. Эватл брал уроки у мудреца Протагора (дело, как видно, происходило в Древней Греции). Условием договора было то, что плату за обучение Эватл внесет тогда, когда, окончив школу, выиграет свой первый процесс. Школа закончена. Время пошло. А Эватл и не думал браться за ведение процессов. Вместе с тем он считал себя свободным и от уплаты денег за учебу.

Тогда Протагор пригрозил ему судом, заявив, что в любом случае процесс этот будет для него выигрышный и Эватлу все равно придется заплатить за учебу. По каким основаниям так считал учитель? Почему ученик непременно должен был платить?

Да потому, что если присудят к уплате - то по приговору суда. Если же не присудят - то в силу договора. Ведь тогда Эватл выиграет свой первый процесс.

Однако обученный философом Эватл возразил, что при любом исходе дела он платить не станет. Если присудят к уплате, то процесс будет проигран, и, согласно договору между ними, он не заплатит. А если не присудят, то платить не надо уже в силу приговора суда.

Данный пример с абсолютной очевидностью подтверждает, как можно запросто "погореть" даже мудрецу на нечеткой отработке договорных условий. Эватл использовал здесь наиболее часто применяемый с древнейших времен и доныне один из способов софистики, заключающийся в подмене понятий. Ведь в данном случае в его рассуждениях наблюдается смешение двух моментов: один и тот же договор рассматривается им в разных отношениях. В первом случае Эватл выступает на суде в качестве юриста, который проигрывает свой первый процесс. А во втором случае он уже ответчик, которого суд оправдал. Эватл очень умело воспользовался нарушением законов логики. А способствовало ему в этом беспечное отношение учителя к составлению договора и более четкому формулированию основного условия об оплате за обучение.

Итак, мы подошли к анализу такого важнейшего инструмента гражданского права, как договор. Понятие договора дано в ст. 420 (гл. 27 ГК РФ). Приведем ее полностью. Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. К договорам применяются правила о двух- и многосторонних сделках, предусмотренные гл. 9 настоящего Кодекса. К обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах (ст. 307-419), если иное не предусмотрено правилами настоящей главы и правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в настоящем Кодексе. К договорам, заключаемым более чем двумя сторонами, общие положения о договоре применяются, если это не противоречит многостороннему характеру таких договоров.

В любой рыночной экономике, в том числе в экономике нашей страны, договор - это основной юридический акт, из которого возникают обязательственные правоотношения. Если вернуться к разд. III ГК РФ, где речь идет об общей части обязательственного права, то необходимо заметить, что нормы этого раздела являются преимущественно диспозитивными. Следует также иметь в виду, что во многих случаях предусматриваются некоторые особенности для тех договорно-обязательственных отношений, в которых в качестве обеих сторон выступают предприниматели. Таким образом, в ГК РФ отражены особенности предпринимательской деятельности и ее правового регулирования. А это говорит, в свою очередь, о том, что при заключении сделок, подготовке и подписании договоров необходимо в первую очередь "советоваться" с этим законом, мудро называемым некоторыми учеными-цивилистами рыночной конституцией. Первым помощником предпринимателю в этом должен стать адвокат, юрист-хозяйственник.

Прежде чем перейти к анализу факторов, способствующих предупреждению обмана при заключении гражданско-правовых сделок, обратимся еще к одной норме ГК РФ и процитируем ее.

Статья 421 "Свобода договора". "Граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством. Стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422). В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой. Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон".

В хозяйственной жизни любого предпринимателя и бизнесмена, в гражданско-правовых отношениях эта норма играет первостепенную роль, возлагая на любого, кто совершает сделки, кто заключает договор, всю полноту ответственности за свои действия и бездействия; выражение воли на заключение договора, согласие с достигнутыми договоренностями, принятие условий договора и т.д. Если в заключенной сделке не усматривается явных признаков обмана или других форм криминала, о которых одна из сторон не знала и не могла знать, то эта сторона ответственна за весь исход договора. То есть если партнер нарушил обязательство и другая сторона от этого пострадала, пострадавшая сторона, тем не менее, тоже ответственна. Во-первых, в нравственно-этическом плане (необдуманно заключила договор, выбрала не того партнера, не учла других факторов, имеющих существенное значение). Во-вторых, и в юридическом плане (неправильно применила закон, не договорилась обо всех условиях и т.д.).

Из приведенной нормы видно, что договор не только определяет его содержание. В соответствии с п. 4 ст. 421 стороны свободны в формировании условий договора, а значит, и в определении содержания своих прав и обязанностей. Конечно, эта свобода имеет определенные рамки. Например, стороны, формируя содержание обязательства, не вправе при этом нарушать закон или нормы иных правовых актов. Поэтому договор по-разному соотносится с императивными или диспозитивными нормами права. От императивных норм стороны отступать не вправе, диспозитивная же норма права применяется лишь постольку, поскольку стороны не исключили ее применение или не заменили ее правило иным условием, предусмотренным самим договором. По смыслу п. 4 и 5 приведенной нормы ГК РФ на первом месте по обязательности предписания находятся императивные нормы, затем - условия договора, потом - правила диспозитивной нормы, если эти правила не отменены или не изменены договором. И лишь только после этого в договорных отношениях применяются обычаи делового оборота.

Именно эта иерархия норм порой умышленно игнорируется партнерами, выступающими инициаторами заключения договора и представляющими другому партнеру свои варианты договоров на подписание. И если это удается, в последующем, основываясь на принципе свободы договора, обманувший партнер может очень легко уйти от ответственности, переложив всю вину на обманутую сторону, поскольку "она знала, что принимает и подписывает". Предупредить нечестность контрагента можно только вдумчивым чтением представленного проекта и умелой аргументацией своих возражений. Порой этого бывает достаточно.

Обязательственные договоры, независимо от их видовой принадлежности, характеризуются определенными общими особенностями. Благодаря этим особенностям договор отличается от других правовых средств. Для обязательственных договоров характерны:

равноправие договаривающихся сторон;

воля, детерминированная только экономическими факторами;

независимость договора от влияния административных обязанностей;

исключительно имущественные санкции за неисполнение договоров.

Когда принципы договорных отношений и условия конкретных сделок вырабатываются на переговорах, сторонам можно отстоять все указанные выше особенности и закрепить их в заключаемом договоре. Во всяком случае, условия для этого есть. Гораздо хуже бывает при подписании так называемого договора присоединения. Здесь допускается очень много фактов обмана, умышленного создания одной из сторон неравенства в свою пользу, нередко просматривается явная зависимость от административного влияния и предусматриваются неимущественные санкции (например, в виде одностороннего расторжения договора). Статья 428 ГК РФ, регламентирующая этот вид договорных правоотношений, гласит: "1. Договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. Присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора". При наличии обстоятельств, предусмотренных в пункте указанной статьи, требование о расторжении или об изменении договора, предъявленное стороной, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, не подлежит удовлетворению, если присоединившаяся сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключает договор.

Акцентируется внимание на последнем (3) пункте этой нормы. Именно его очень часто используют недобросовестные контрагенты, предлагающие своим партнерам заключить договор присоединения. В гражданско-правовой науке при классификации договоров часто применяются такие понятия, как "коммутативные договоры" и "договоры алеаторные"*(274).

Коммутативные договоры - это такие договоры, при которых в момент заключения известны объем, уровень и отношение взаимных обязательств сторон. Конкретно определено, что какая из сторон отдает и что получает взамен.

Алеаторными (т.е. рискованными, договорами на удачу и подобными им) являются такие договоры, при которых в момент заключения неизвестны точный уровень, объем и отношение взаимных исполнений или неизвестно, какая сторона будет иметь право, а какая - определенную обязанность, что поставлено в зависимость от события или обстоятельства, о наступлении которых сторонам ничего не известно в момент заключения договора. К алеаторным договорам относятся: договор-пари, договор пожизненного содержания, договор страхования. Например, в договоре страхования точно определено обязательство страхователя, которое состоит в выплате определенной страховой премии. В то же время обязательство страховщика - должен ли он будет совершить определенное исполнение или этого не случится - зависит от будущего неизвестного и неотвратимого события - страхового случая.

Правовое значение подразделения договоров на коммутативные и алеаторные состоит в том, что при коммутативных договорах можно поставить вопрос о чрезмерной обременительности, а при алеаторных это невозможно, так как эквивалент встречных удовлетворений не является существенным элементом этого вида договоров. Попытки "пристегнуть" некоторые договоры к алеаторным и есть умышленная форма введения партнера в заблуждение путем юридического обоснования правомерности своей позиции, защищающей чрезмерную обременительность договора, применения методов софистики и прямого утаивания рекомендаций вышестоящей организации для достижения своих корыстных целей.

Возможности разобраться во всем этом и предупредить заключение экономически невыгодной сделки, чрезмерно обременительного договора как раз и служит указанное выше деление договоров на коммутативные и алеаторные. Адвокат в этом случае, как говорится, должен быть бдительным и уметь выявить все намечающиеся ходы своего "противника". Здесь мы вплотную подошли к понятию "чрезмерная обременительность договора". Порой не явное уклонение от выполнения принятых обязательств, не чистый обман предполагается в правоотношениях партнера, а всего лишь обременительность сделки в свою пользу. При возмездных договорах соблюдение определенной эквивалентности, как указано выше, является необходимым условием равноправия сторон. Иначе говоря, взаимные предоставления сторон в случае возмездных договоров должны находиться в определенной соразмерности. Чрезмерную обременительность договора характеризует:

возмездный характер договора;

очевидная несоразмерность обязательств одной стороны по договору или объем исполнения, который превышает установленную законом норму. Некоторые предприниматели за чрезмерную обременительность признают явную неэквивалентность условий договора.

Однако необходимо подчеркнуть, что институт чрезмерной обременительности в нашем гражданском законодательстве отсутствует. Здесь у предпринимателя в резерве лишь опора на собственные силы, как у корейцев - опора на принцип "чучхэ". Оснований для признания подобной сделки недействительной, если не будет установлено умысла на сопровождавший ее явный обман, у суда нет. А поэтому, как поется в песне: "Не надейся рыбак на погоду, а надейся на парус тугой..." - на свою юридическую службу, на адвоката-хозяйственника, на собственные познания и опыт.

Правда, в ст. 179 ГК РФ упоминается понятие "кабальная сделка". Однако "кабальная" и чрезмерно обременительная - это понятия совершенно не идентичные. Кабальной сделка признается, когда она совершена под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной, а также сделка, которую лицо было вынуждено совершить вследствие стечения тяжелых обстоятельств на крайне невыгодных для себя условиях, чем другая сторона воспользовалась. Если сделка признана недействительной по одному из оснований, указанных в п. 1 названной статьи, то потерпевшему возвращается другой стороной все полученное ею по сделке, а при невозможности возвратить полученное в натуре возмещается его стоимость в деньгах. Имущество, полученное по сделке потерпевшим от другой стороны, а также причитавшееся ему в возмещение переданного другой стороне, обращается в доход Российской Федерации. При невозможности передать имущество в доход государства в натуре взыскивается его стоимость в деньгах. Кроме того, потерпевшему возмещается другой стороной причиненный ему реальный ущерб.

Какие же этапы подготовки договора должны соблюдаться предпринимателями?

Начинается всякая договорная работа с переговоров по поводу заключения договора. Эта процедура многим известна. Некоторые протоколируют ход дискуссии, применяют иные способы фиксации переговоров.

Следующий этап - это так называемое согласование воли каждой стороны. Именно на этой стадии может происходить "давление на психику" партнера, т.е. проявление каких-либо угроз, устрашения, воздействие иным образом с целью вынудить (побудить) его к заключению договора. На этой стадии чаще всего применяются такие формы, как введение в заблуждение, т.е. неправильное представление о фактах и существенных обстоятельствах договора; обман - сознательное и намеренное введение в заблуждение другой стороны с целью побуждения ее заключить договор; принуждение, означающее моральное и физическое воздействие на другую сторону с тем, чтобы вынудить ее заключить договор.

Следует отличать волю и ее "прикрытие", оговорки, притворные высказывания. Например, заявляется что-либо, похожее на угрозу, но без намерения обязать себя этим заявлением.

Волеизъявление бывает прямым (вербальным), например в письменной форме, в форме словесных выражений. Кроме того, в гражданском праве упоминается конклюдентная форма волеизъявления, т.е. такая, из которой можно с уверенностью сделать вывод о наличии волеизъявления (например, кивание головой, иные действия, которые расцениваются как согласие). Молчаливая форма выражения волеизъявления не всегда может быть расценена как конклюдентные действия, ибо молчание бывает разным. Если речь не идет о специально оговоренной в законе форме (например, письменной, нотариально удостоверенной, с регистрацией в государственных органах), то при заключении договора может быть применена, конечно, любая из указанных выше форм волеизъявления на те или иные условия. Однако нынешнее неспокойное время требует больших гарантий, а поэтому все договоры, как правило, выражают вербальную форму волеизъявления и заключаются в письменной форме.

Если партнер применяет тактику "тихих действий", т.е. навязывает свою волю иными мерами, нежели указанные выше, то здесь необходимо проявлять еще большую бдительность и осмотрительность, чем при прямых угрозах и давлении. Особенно следует внимательно относиться к предлагаемым примерным условиям договора. Что это такое?

В договоре, например, может быть предусмотрено, что его отдельные условия определяются примерными условиями, разработанными для договоров соответствующего вида и опубликованными в печати. В случаях, когда в договоре не содержится отсылка к примерным условиям, такие примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота, если они отвечают требованиям, установленным ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК РФ. Примерные условия могут быть изложены в форме примерного договора или иного документа, содержащего эти условия. Иногда в качестве примерных условий партнер предлагает какие-либо положения, правила и т.д., которые обязательно должны быть приложены к договору в качестве его неотъемлемой части.

Договор всегда должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Если после заключения договора принят закон, устанавливающий в качестве обязательных для сторон иные правила, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Необходимо также отличать от других повседневных хозяйственных договоров публичный договор. Публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.). Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами. Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей. Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается. При необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора применяются положения, предусмотренные п. 4 ст. 445 ГК РФ (заключение договора в обязательном порядке). В случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.). Условия публичного договора, не соответствующие требованиям о цене на товары или услуги и другим условиям, установленным продавцом для других потребителей, а также не соответствующие обязательным правилам, изданным Правительством РФ, являются ничтожными.

Завершающий этап подготовки договора - это само заключение договора. Договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной. Моментом заключения договора считается момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Если в соответствии с законом для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества (ст. 224 ГК РФ). Договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом. Ниже мы будем говорить об изменении договора. Однако и к данному случаю применим следующий пример из судебной практики ВАС РФ, из которого явствует, что совершение конклюдентных действий может рассматриваться при определенных условиях как согласие на внесение изменений в договор (это же можно отнести и к заключению договора), заключенный в письменной форме.

В арбитражный суд обратилось акционерное общество (арендодатель) с иском к товариществу с ограниченной ответственностью (арендатор) о внесении изменений в договор аренды нежилого помещения, поскольку товарищество письменного согласия на изменение условий договора не давало, хотя вносило арендную плату по новым ставкам, предложенным истцом.

Арбитражный суд исковые требования акционерного общества удовлетворил. При этом он исходил из того, что действия арендатора по внесению арендной платы не могут рассматриваться как его согласие на внесение изменений в договор аренды, так как в соответствии со ст. 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. Поскольку, исходя из ст. 609 Гражданского кодекса Российской Федерации, договор аренды между юридическими лицами заключается в письменной форме, соглашение о внесении изменений в договор также должно быть выражено в письменной форме.

Кассационная инстанция решение суда первой инстанции отменила, сославшись на п. 3 ст. 434 Гражданского кодекса Российской Федерации, которым установлено, что письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 Кодекса.

Как следует из названного пункта ст. 438 Кодекса, совершение лицом, получившим оферту, действий по выполнению указанных в ней условий (уплата соответствующей суммы) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Поскольку иных оснований для непризнания действий арендатора акцептом не было, возражений по условиям арендной платы, предложенной арендодателем, не заявлено, действия товарищества должны расцениваться как его согласие на внесение изменений в договор аренды. (Приложение к информационному письму Президиума ВАС РФ от 5 мая 1997 г. N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров".)

Следует заметить, что по вопросам договорного права, методики подготовки и заключения договоров в настоящее время существует множество различных пособий, справочников, комментариев. Наиболее подходящими к сегодняшней теме, на взгляд автора, могли бы служить такие пособия, как: В.А. Москвин. Подготовка и контроль финансовых договоров. - М.: Инфра-М, 2001; Л.П. Дашков и А.В. Брызгалин. Коммерческий договор: от заключения до исполнения. - М., 1998; Б.Д. Завидов и О.Б. Гусев. Гражданско-правовая ответственность. Справочник практикующего юриста. - М.: Р-центр, 2000. В этих работах в простой и доступной форме приводятся многочисленные рекомендации по юридическому оформлению текстов практически всех существующих в гражданско-правовой практике договоров.