§ 5. Права защитника по участию в доказывании

Защитник обладает следующими правами по участию в доказывании:

получать предметы, документы и иные сведения (п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ);

опрашивать лиц с их согласия (п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ);

истребовать документы от органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставить запрашиваемые документы или их копии (п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ);

привлекать к участию в деле специалиста (п. 3 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 80 УПК РФ);

заявлять ходатайства об участии в доказывании (п. 8 ч. 1 ст. 53, ст. 119, ч. 3, 4 ст. 88, ч. 5 ст. 234, 235 УПК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 86 УПК РФ защитник вправе собирать доказательства путем получения предметов, документов и иных сведений.

УПК не уточняет, откуда они могут быть получены. Представляется, что предметы, документы и иные сведения, имеющие значение для дела, могут оказаться как у частных лиц, так и у организаций. Исходя из предъявляемых к доказательствам требований относимости, допустимости и достоверности, необходимо, чтобы получаемая и представляемая защитником информация обеспечивала возможность проверки соответствия формируемого доказательства этим требованиям. С этой целью при передаче теми или иными лицами защитнику предметов или документов должен составляться какой-то двухсторонний документ (в свободной форме), из которого было бы видно, кто и что передал защитнику. Защитнику следует предложить лицу сообщить об обстоятельствах, при которых предмет или документ попал к нему, дать по возможности индивидуализирующее описание этого объекта, сообщить, какие манипуляции с ним производились, изложить свои соображения о том, какое отношение представленный объект имеет к преступлению. Однако следует иметь в виду, что поскольку сведения, которые должны быть сообщены при представлении предмета или документа дознавателю, следователю, суду, защитнику лично не известны и для их выяснения так или иначе возникнет необходимость допрашивать лицо, передавшее этот объект, адвокату в некоторых случаях целесообразно (а иногда и предпочтительнее) не выступать в качестве посредника между лицом, у которого оказался объект, и лицом, осуществляющим производство по уголовному делу, а заявить ходатайство о его допросе для того, чтобы тот сам представил предмет или документ.

Под "иными сведениями", которые защитник вправе собирать, участвуя в доказывании по уголовному делу, следует понимать сведения о потенциальных доказательствах - свидетелях, предметах, документах, которые адвокат может получить от подзащитного, его родных, близких и других лиц. Также эти сведения адвокат может получить с помощью частных детективных агентств. В Законе РФ "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" в числе оказываемых клиентам услуг предусмотрена и такая, как "сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса".

В соответствии с п. 2 ст. 86 УПК РФ защитник вправе собирать доказательства путем опроса лиц с их согласия. Нормативное закрепление данного права положительно, потому что раньше всякая инициатива адвоката в поиске новых доказательств и попытка их фиксации воспринималась органом предварительного расследования как незаконное противодействие, это было чревато неприятностями для адвоката-защитника. Теперь он вправе активно разыскивать информацию в пользу подзащитного и даже по-своему закреплять ее.

Это право используется в большинстве случаев в целях выявления потенциальных свидетелей, чьи показания могут содействовать защите, о допросе которых потом может быть заявлено ходатайство. Для защитника такой предварительный опрос имеет важное значение, поскольку позволяет до того, как заявить ходатайство о допросе того или иного лица в качестве свидетеля, убедиться, какие он намерен дать показания и не приведет ли его допрос к ухудшению положения подзащитного.

В результате опроса адвокатом лица с его согласия не формируется доказательство по уголовному делу, и прежде всего потому, что отсутствует законодательное закрепление порядка проведения и фиксации результатов опроса, а также гарантий соблюдения процессуальной формы получения этих сведений. Отличие допроса и опроса заключается уже в том, что допрос - это следственное действие, которое обеспечивается государственным принуждением, опрос таковым не является. Дача показаний на допросе в большинстве случаев - обязанность, при опросе - лишь право.

Следует заметить, что отсутствие при опросе таких гарантий, как предупреждение свидетеля об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний, разъяснения права не свидетельствовать против себя самого и своих близких родственников, было предметом рассмотрения Конституционным Судом*(193).

Конституционный Суд Российской Федерации рассмотрел жалобу гражданина А.А. Бугрова, в которой он оспаривает конституционность п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ: защитник вправе собирать доказательства путем опроса лиц с их согласия. Заявитель полагает, что данная норма не соответствует Конституции Российской Федерации, ее ст. 19 и 48 (ч. 1), поскольку ограничивает право защитника представлять доказательства в пользу своего подзащитного и не предусматривает необходимости предупреждения лица, опрос которого проводит защитник, об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и разъяснения ему права не свидетельствовать против себя самого и своих близких родственников, и тем самым дает основания органам и лицам, осуществляющим уголовное судопроизводство, не признавать результаты таких опросов доказательствами.

В соответствии с Конституцией Российской Федерации каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ст. 45, ч. 2); при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ст. 50, ч. 2); судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон (ст. 123, ч. 3). Из данных конституционных положений следует возможность выбора обвиняемым, его защитником по своему усмотрению тех способов и процедур защиты, особенности которых применительно к отдельным видам судопроизводства определяются исходя из Конституции Российской Федерации и федеральных законов.

Выраженная в названном Определении Конституционного Суда Российской Федерации правовая позиция распространяется и на порядок признания доказательством проведенного защитником опроса - постольку, поскольку предмет, пределы и средства доказывания по уголовному делу, а также полномочия участников уголовного судопроизводства по собиранию, проверке и оценке доказательств и порядок их осуществления определяются Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации. При этом порядок собирания защитником доказательств, в том числе путем опроса лица с его согласия, в отличие от производимых прокурором, следователем или дознавателем следственных действий по собиранию доказательств, специально не регламентируется.

Следовательно, исходя из процессуальных правомочий лиц, осуществляющих такой опрос, само по себе отсутствие процессуальной регламентации формы проведения опроса и фиксации его результатов не может рассматриваться как нарушение закона и основание для отказа в приобщении результатов к материалам дела. При этом полученные защитником в результате опроса сведения могут рассматриваться как основание для допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий, поскольку они должны быть проверены и оценены, как и любые другие доказательства, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела.

Таким образом, оспариваемое заявителем законоположение закрепляет лишь право защитника на собирание доказательств, оно должно применяться во взаимосвязи с иными нормами Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации о видах доказательств, о круге лиц, осуществляющих практическую деятельность по доказыванию (ст. 74 и 86), и не может рассматриваться как нарушающее конституционные права заявителя.

Что касается его утверждения об отсутствии в оспариваемой норме предписания о предупреждении лица, опрос которого проводит защитник, об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и разъяснении ему права не свидетельствовать против себя самого и своих близких родственников, то наделение защитника таким правом означало бы придание - вопреки требованиям Конституции Российской Федерации и уголовно-процессуального законодательства - несвойственной ему процессуальной функции.

Последовательна позиция и Верховного Суда по данному вопросу. Примером этому может служить следующее уголовное дело.

Органами предварительного следствия адвокат С. обвинялся в фальсификации доказательств по уголовному делу об особо тяжком преступлении, а также в подстрекательстве путем уговоров к заведомо ложным показаниям свидетеля в суде и при производстве предварительного следствия. При этом, по мнению стороны обвинения, фальсификация доказательств состояла в том, что адвокат С. с целью освободить от уголовной ответственности своего подзащитного, обвиняемого в убийстве и изнасиловании, умышленно внес в составленные им протоколы опросов ложные сведения, подтверждающие алиби своего подзащитного, и представил эти протоколы опросов следователю с ходатайством о приобщении их к уголовному делу. Это ходатайство следователем было удовлетворено, а протоколы опроса свидетелей приобщены к уголовному делу в качестве документов и отнесены в соответствии с ч. 1 ст. 74 УПК РФ к числу доказательств. Однако суд первой инстанции адвоката С. по предъявленному обвинению оправдал*(194), указав, что имеющиеся в деле протоколы опросов, в фальсификации которых обвиняется С., доказательствами по делу признаны быть не могут, так как они получены в условиях отсутствия предусмотренных уголовно-процессуальным законом гарантий их доброкачественности и могут рассматриваться только в качестве оснований для вызова и допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий по собиранию доказательств, а не как доказательства по делу. Более того, ч. 2 ст. 74 УПК РФ, устанавливающая исчерпывающий перечень видов доказательств по уголовному делу, не относит к доказательствам протоколы опроса. Отнесение же протокола опроса к такому виду доказательств, как "иные документы" невозможно, поскольку документы могут содержать сведения, зафиксированные, полученные, истребованные или представленные в предусмотренном законом порядке. Кассационная инстанция приговор суда первой инстанции в отношении С. оставила без изменения*(195), указав, что сведения, полученные защитником в результате опроса, могут стать доказательствами по уголовному делу только тогда, когда опрошенное защитником лицо подтвердит эти сведения на допросе, проведенном в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона дознавателем, следователем, прокурором или судом. Протокол опроса является лишь формой фиксации хода и результатов опроса.

В соответствии с п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ защитник вправе собирать доказательства путем истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Направляемые адвокатом запросы в различные организации также выступают способом получения доказательственной информации. Соответствующие органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии (ч. 3 ст. 6 Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Путем запросов адвокатом могут быть, например, истребованы сведения относительно: места жительства, учебы, работы граждан; местонахождения, даты регистрации, сведений о деятельности, составе учредителей и участников юридических лиц; состояния здоровья и перенесенных заболеваниях, нахождения на учете в психоневрологических диспансерах граждан; а также иные различные справки, архивные материалы и прочее.

Адвокат может ходатайствовать о приобщении полученных по запросам документов к материалам уголовного дела. При этом он должен раскрыть источник их получения, объяснить их происхождение, а следователь (дознаватель, суд), в свою очередь, проверить эту информацию, в частности, путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

Практика истребования подобных документов за время действия УПК РСФСР достаточно сложилась. Единственный вопрос - как поступить, если запрашиваемая организация отказывает в выдаче документов. В таком случае истребовать необходимые документы можно путем обращения в вышестоящую организацию либо путем подачи жалобы на отказ в выдаче в суд. Если же отказ в выдаче документов мотивирован тем, что в них содержатся сведения, составляющие государственную или иную охраняемую законом тайну, защитник может заявить ходатайство об истребовании документа дознавателю, следователю, прокурору или суду, в производстве которого находится дело.

Гражданин А.И. Ламбин, представлявший в качестве адвоката интересы ООО "Морской бриз" в Арбитражном суде Камчатской области в деле по иску данной организации к ООО "Камчатскресурс ЛТД" о взыскании задолженности в размере 16 911 619 руб., руководствуясь п. 3 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", обратился в межрайонную инспекцию N 2 Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Камчатской области и Корякскому автономному округу с адвокатским запросом о наличии банковских счетов и имущества ООО "Камчатскресурс ЛТД", однако налоговый орган в предоставлении информации отказал, обосновав свою позицию тем, что указанная норма Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" не предусматривает право адвоката на использование конфиденциальной информации, к которой, согласно ст. 102 Налогового кодекса РФ, относятся подобные сведения.

Решением Петропавловск-Камчатского городского суда от 26 августа 2003 г., оставленным без изменения судебной коллегией по гражданским делам Камчатского областного суда, А.И. Ламбину было отказано в удовлетворении заявления об оспаривании действий налогового органа на том основании, что сведения о наличии банковских счетов и имущества являются конфиденциальными, относятся к налоговой тайне и не подлежат разглашению, а действующим законодательством не предусмотрено право адвокатов на получение у налоговых органов конфиденциальной информации, в частности сведений, составляющих налоговую тайну. 28 октября 2003 г. Камчатский областной суд, согласившись с доводами судов первой и кассационной инстанций, отказал А.И. Ламбину в удовлетворении заявления об истребовании дела для рассмотрения в порядке надзора.

В своей жалобе в Конституционный Суд Российской Федерации А.И. Ламбин просит признать не соответствующим ст. 24 (ч. 2), 29 (ч. 4), 34 (ч. 1), 37 (ч. 1), 46 (ч. 1) и 55 (ч. 3) Конституции РФ положение ст. 102 Налогового кодекса РФ (в ред. от 2 января 2000 г.), согласно которому налоговую тайну составляют сведения о налогоплательщике, полученные налоговым органом, за исключением перечня сведений, установленных п. 1 данной статьи, поскольку оно необоснованно относит любые сведения, полученные налоговым органом, к налоговой тайне и ограничивает его право свободно искать и получать информацию любым законным способом для осуществления юридической помощи доверителю.

В силу непосредственного действия ст. 24 (ч. 2) Конституции РФ любая информация, за исключением сведений, содержащих государственную тайну, сведений о частной жизни, а также конфиденциальных сведений, связанных со служебной, коммерческой, профессиональной и изобретательской деятельностью, должна быть доступна гражданину, если собранные документы и материалы затрагивают его права и свободы, а законодатель не предусматривает специальный правовой статус такой информации в соответствии с конституционными принципами, обосновывающими необходимость и соразмерность ее особой защиты.

Такая правовая позиция, сформулированная в Постановлении Конституционного Суда РФ от 18 февраля 2000 г. по делу о проверке конституционности п. 2 ст. 5 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации", применима к ситуациям, связанным с обеспечением доступа к сведениям, составляющим налоговую тайну, поскольку в соответствии с закрепленными Конституцией Российской Федерации гарантиями свободы экономической деятельности в качестве одной из основ конституционного строя Российской Федерации (ст. 8, ч. 1) каждый вправе свободно владеть, пользоваться и распоряжаться своим имуществом как единолично, так и совместно с другими лицами (ст. 35, ч. 2), а также свободно использовать свое имущество для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ст. 34, ч. 1). Из указанных конституционных гарантий вытекает право на сохранение в тайне сведений, в том числе полученных налоговыми органами, виды и объем которых устанавливаются законом, а также обязанность государства обеспечивать это право в законодательстве.

Специальный правовой статус сведений, составляющих налоговую тайну, закреплен ст. 102 Налогового кодекса РФ, исходя из интересов налогоплательщиков и с учетом соблюдения принципа баланса публичных и частных интересов в указанной сфере, поскольку в процессе осуществления налоговыми органами Российской Федерации своих функций, установленных Налоговым кодексом РФ и иными федеральными законами, в их распоряжении оказывается значительный объем информации об имущественном состоянии каждого налогоплательщика, распространение которой может причинить ущерб как интересам отдельных граждан, частная жизнь которых является неприкосновенной и охраняется законом, так и юридических лиц, чьи коммерческие и иные интересы могут быть нарушены в случае произвольного распространения в конкурентной или криминальной среде значимой для бизнеса конфиденциальной информации. Поэтому федеральный законодатель предусмотрел ограниченный режим доступа к такой информации путем установления исчерпывающего перечня субъектов, обладающих в силу закона правом обращения к налоговым органам за предоставлением сведений, составляющих налоговую тайну, в указанных в законе целях.

В пункте 3 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" закреплены права адвоката, среди которых упомянута возможность собирать необходимые для оказания юридической помощи сведения, в том числе запрашивать документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций, которые обязаны выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии в порядке, установленном законодательством. Однако он не включен законодателем в число лиц, имеющих доступ к сведениям, составляющим налоговую тайну.

Положение ст. 102 Налогового кодекса РФ, относящей к налоговой тайне сведения о налогоплательщике, полученные налоговым органом, за исключением перечня сведений, установленных п. 1 данной статьи, адресовано налоговым органам, органам внутренних дел, органам государственных внебюджетных фондов и таможенным органам, их должностным лицам и привлекаемым специалистам, экспертам, а также другим лицам, которым в силу закона доступна информация, составляющая налоговую тайну*(196).

Конституционный Суд Российской Федерации, рассмотрел жалобу гражданина Иноземцева Евгения Васильевича на нарушение его конституционных прав ст. 61 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан, согласно которой информация о факте обращения за медицинской помощью, состоянии здоровья гражданина, диагнозе его заболевания и иные сведения, полученные при его обследовании и лечении, составляют врачебную тайну и не подлежат разглашению; ее передача другим гражданам без согласия гражданина или его законного представителя допускается лишь в строго определенных данной статьей случаях, в частности по запросу органов дознания и следствия, прокурора и суда в связи с проведением расследования или судебным разбирательством*(197).

Как следует из жалобы, Е.В. Иноземцев неоднократно обращался в органы здравоохранения с просьбой о предоставлении информации относительно оказания медицинской помощи отдельным гражданам, выступающим в качестве стороны по уголовному и гражданским делам, в которых Е.В. Иноземцев участвует соответственно в качестве подсудимого и гражданского истца, поскольку такая информация могла, по его мнению, иметь доказательственное значение при разрешении данных дел. В удовлетворении этой просьбы ему было отказано со ссылкой на ст. 61 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан,

Конституционный Суд РФ указал, что в силу ст. 24 (ч. 2) Конституции РФ органы государственной власти обязаны обеспечить каждому ознакомление с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом. Данная норма не определяет порядок и условия реализации гарантированного ею права, - это относится к компетенции федерального законодателя, который, исходя из потребностей защиты частных и публичных интересов, вправе установить разные уровни гарантий и степень возможных ограничений права на получение информации при условии соразмерности таких ограничений конституционно признаваемым целям их введения (ст. 55, ч. 3 Конституции Российской Федерации).

Статья 61 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан как раз и является такой законодательной нормой, которая устанавливает специальный правовой режим информации, содержащей врачебную тайну, в связи с чем нет оснований для вывода о том, что ее положениями нарушаются гарантируемые ст. 24 и 29 (ч. 4) Конституции Российской Федерации права заявителя. Предусмотренный данной нормой особый порядок предоставления сведений, содержащих врачебную тайну, исключающий возможность ее получения по требованию третьих лиц и защищающий тем самым право каждого на тайну частной жизни (ст. 24, ч. 1 Конституции Российской Федерации), вместе с тем не препятствует участникам как уголовного, так и гражданского судопроизводства в соответствии с конституционным принципом состязательности и равноправия сторон реализовать свое право на защиту всеми способами, не запрещенными законом, в том числе путем заявления ходатайств об истребовании этой информации органами дознания и следствия, прокурором или судом. Отказ в удовлетворении ходатайств не препятствует участникам уголовного и гражданского судопроизводства в дальнейшем повторно заявлять их в стадии судебного разбирательства, а также настаивать на проверке вышестоящими судебными инстанциями законности и обоснованности решений, принятых как по этим ходатайствам, так и в целом по результатам рассмотрения дела.

Претворяя в жизнь принцип состязательности уголовного судопроизводства и стремясь к равноправию сторон, законодатель предоставил защитнику право привлекать специалиста (п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ). Расширение возможностей использования специальных знаний в уголовном процессе следует признать значительным шагом в укреплении принципа состязательности*(198) и по совершенствованию процедуры доказывания*(199).

В соответствии со ст. 58 УПК РФ специалист может быть привлечен к участию в процессуальных действиях для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применения технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Соответственно, можно выделить следующие формы деятельности специалиста в уголовном процессе: 1) помощь при проведении процессуальных действий; 2) для постановки вопросов эксперту; 3) разъяснение сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.

Исследователи подчеркивают, что в настоящее время защитник наряду со следователем наделен правом привлекать специалиста к участию в следственных действиях для осуществления последним функций, возложенных на него законом: оказание содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств и др., - но поскольку проведение следственных действий является прерогативой следователя, защитник не имеет никаких процессуальных возможностей по привлечению специалиста. Он вправе заявить ходатайство о привлечении того или иного лица в качестве специалиста для участия в процессуальных действиях, но следователь вполне может его отклонить или пригласить "своего" специалиста. Нельзя упускать из вида указание законодателя на возможность участия специалиста не только в следственных, судебных, но и в иных действиях, предусмотренных УПК РФ (п. 32 ст. 5 УПК РФ), поскольку в ст. 58 УПК РФ говорится о привлечении специалиста к участию в процессуальных действиях. А в таких процессуальных действиях, как наложение ареста на имущество, ознакомление обвиняемого с заключением эксперта и прочее использование специальных знаний особенно эффективно в том случае, когда специалист приглашен стороной защиты.

Каким же образом защитник может привлечь специалиста к участию в уголовном деле? Ответ на этот вопрос, казалось бы, дает п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ: в соответствии со ст. 58 УПК РФ. Однако ч. 2 ст. 58 указывает, что вызов и порядок участия специалиста в уголовном судопроизводстве определяется ст. 168 и 270 УПК РФ. Статья 168 УПК РФ говорит нам о том, что следователь вправе привлечь к участию в следственном действии специалиста, он же разъясняет ему права, ответственность (в том числе уголовную, предусмотренную ст. 307, 308 УК РФ), порядок производства следственного действия (ч. 5 ст. 164 УПК РФ). Следователь же определяет компетенцию специалиста и выясняет его отношение к подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему. Как мы видим, достаточно четко прописана процедура привлечения специалиста в уголовный процесс следователем и ни слова о защитнике. Статья 270 УПК РФ регулирует вопрос привлечения специалиста судом в ходе судебного разбирательства. Таким образом, указание законодателя на право защитника привлекать специалиста декларативно и не находит своего подтверждения в регулировании процедуры такового в Уголовно-процессуальном кодексе РФ.

Следует также заметить, что не содержит УПК РФ и порядка выполнения двух других форм деятельности специалиста: ставить вопросы перед экспертом и разъяснять вопросы, входящие в его профессиональную компетенцию. Причем регулирования данного вопроса нет как для защитника, так и для органов, ведущих производство по уголовному делу. На это уже обращали внимание исследователи ранее*(200).

Помощь специалиста защитнику может быть выражена как в процессуальной форме, так и во внепроцессуальной.

Основным направлением использования специальных знаний в адвокатской деятельности является консультативная деятельность специалиста.

1. Консультации по вопросам использования специальных знаний необходимы адвокатам, в первую очередь, при назначении экспертизы и постановке вопросов экспертам.

Назначая экспертизу по уголовному делу, следователь, в соответствии со ст. 195 УПК РФ, знакомит с постановлением подозреваемого, обвиняемого и защитника. Защитник, ознакомившись с поставленными перед экспертом вопросами, и предоставленными для исследования объектами, после консультации со специалистом, в соответствии со ст. 198 УПК РФ может заявить ходатайство о постановке перед экспертом дополнительных вопросов, о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц либо о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении. Помощь специалиста при назначении экспертизы, по мнению Е.Р. Россинской*(201), связана, например: с указанием на невозможность решения данного вопроса (например, из-за отсутствия экспертной методики); с указанием на непригодность объектов для экспертного исследования (что очевидно только лицу, обладающему специальными знаниями); с указанием на ошибки в собирании (обнаружении, фиксации, изъятии) объектов, могущих стать впоследствии вещественными доказательствами (ошибки могут быть связаны с неиспользованием или неправильным использованием технико-криминалистических средств и методов собирания тех или иных следов, особенно микрообъектов); с определением рода или вида судебной экспертизы (что напрямую связано в дальнейшем с выбором экспертного учреждения или кандидатуры эксперта); с указанием на материалы, которые необходимо предоставить в распоряжение эксперта (например, протоколы осмотра места происшествия и некоторых вещественных доказательств, схемы, планы, документы, полученные при выемке, и пр.). Данная помощь специалиста в дальнейшем может быть использована защитником для заявления ходатайства о производстве повторной или дополнительной экспертизы.

2. Важно использование специальных познаний специалиста при оценке экспертного исследования, поскольку он может оценить не столько формальное соответствие экспертного заключения процессуальным правилам, сколько содержание заключения и обоснованность его выводов. Практика свидетельствует, что в подавляющем большинстве случаев следователя и суд из всего экспертного заключения интересуют лишь выводы эксперта. Оценка ими заключения эксперта обычно сводится лишь к проверке полноты этих выводов, их формы и соответствия иным доказательствам по делу. Орган, назначивший экспертизу, не в состоянии оценить ни научную обоснованность выводов эксперта, ни правильность выбора и применения им методов исследования, ни соответствие этих методов современным достижениям соответствующей области знания, поскольку для такой оценки этот орган должен обладать теми же познаниями, что и эксперт*(202).

Основными вопросами, подлежащими рассмотрению специалистом, оценивающим заключение эксперта, являются: пригодность представленных вещественных доказательств и сравнительных образцов для исследования; достаточность (с точки зрения используемых экспертных методик) имеющихся объектов и образцов для дачи заключения; методы, использованные при производстве судебной экспертизы, оборудование, с помощью которого реализованы эти методы (обеспечен ли метрологический контроль и проверка оборудования, его юстировка и калибровка); научную обоснованность экспертной методики, граничные условия ее применения, допустимость применения избранной методики в данном конкретном случае*(203).

3. Адвокат может привлечь специалиста для анализа протоколов следственных действий, в ходе которых использовались специальные знания. Специалист может указать защитнику на ошибки в собирании (обнаружении, фиксации, изъятии) объектов, могущих впоследствии стать вещественными доказательствами. Самостоятельно защитник, как правило, способен выявить только процессуальные нарушения. Ошибки могут быть связаны с неиспользованием технико-криминалистических средств и методов собирания тех или иных следов, а также с неправильным применением этих средств и методов.

Результат данной деятельности специалиста не формирует доказательства. Консультация специалиста помогает стороне защиты создать свою версию происшедшего, высказать сомнения в обоснованности освещения его обстоятельств стороной обвинения. Процессуальное воплощение результатов деятельности специалиста - это его заключение и показания (ст. 74, 80 УПК РФ). Именно для их получения специалист привлекается в уголовный процесс.

Заключение специалиста - данное в письменном виде суждение специалиста по вопросам, поставленным перед ним сторонами (ч. 3 ст. 80 УПК РФ). В соответствии с п. 3.1 ч. 2 ст. 74 УПК РФ оно является доказательством по уголовному делу. Значение заключения специалиста как самостоятельного вида доказательства ставится под сомнение многими исследователями, поскольку такое заключение может быть фактически получено только в непроцессуальном порядке, так как закон соответствующей процедуры не устанавливает*(204). Другие же исследователи, признавая доказательственное значение заключения специалиста, указывают, что право инициировать его появление должно принадлежать не следователю, дознавателю или суду, а тем участникам процесса доказывания, которые не вправе принимать решения по делу: подозреваемому, обвиняемому, защитнику, частному обвинителю, прокурору (в судебном производстве), потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику и их представителям. У этих лиц нет права назначить судебную экспертизу, а потому именно для них важна возможность самостоятельно предоставить объекты, поставить перед ним вопросы, получить заключение и ходатайствовать о его приобщении к материалам дела*(205). Действительно, ч. 4 ст. 80 УПК РФ указывает на то, что вопросы перед специалистом ставятся сторонами. На это же обращает внимание и А.Р. Белкин, указывая, что этот факт отражает возросшую роль состязательности в уголовном процессе - стороны обладают свободой привлечь именно того специалиста, которого считают нужным, и задать ему именно те вопросы, которые сочтут уместными*(206).

Определяя статус заключения специалиста как доказательства, законодатель в УПК РФ никак не регламентирует его процессуальную форму и содержание. Как верно отмечает профессор А. Давлетов, процессуальный механизм реализации возможностей специалиста имеет определяющее значение, ибо в процессуальной деятельности важна не столько правовая идея, сколько порядок, процедура ее практического применения*(207).

У защитника есть право получить в письменном виде мнение специалиста в форме заключения и представить его должностному лицу, в производстве которого находится уголовное дело, в виде ходатайства о приобщении к уголовному делу в качестве доказательства, а также ходатайствовать о допросе специалиста. Мнение специалиста может послужить основанием для назначения повторной либо дополнительной экспертизы.

В своей жалобе в Конституционный Суд РФ гражданин А.В. Пронь оспаривал конституционность п. 4 ч. 4 ст. 47, п. 2 ч. 1 ст. 53, ст. 74, 85 и 86 УПК РФ, как не предусматривающих обязанность следователя приобщать к материалам уголовного дела в качестве доказательства экспертное заключение, полученное по инициативе обвиняемого, а не по постановлению органа предварительного следствия, что, по мнению заявителя, ставит обвиняемого и его защитника в неравное положение со стороной обвинения, нарушает право на защиту и не соответствует ст. 2, 15 (ч. 1 и 2), 18, 45 (ч. 2) и 123 (ч. 3) Конституции РФ*(208).

Как следует из представленных материалов, государственное учреждение "Северо-Западный региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации" подготовило по заявлению обвиняемого А.В. Проня экспертное заключение, однако следователь отказал в удовлетворении ходатайства адвоката обвиняемого о приобщении этого заключения к материалам уголовного дела в качестве доказательства.

В соответствии с Конституцией РФ каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ст. 45, ч. 2); судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон (ст. 123, ч. 3). Из данных конституционных положений не следует, однако, возможность выбора обвиняемым по своему усмотрению любых способов и процедур защиты, особенности которых применительно к отдельным видам судопроизводства определяются федеральным законом исходя из Конституции.

В частности, порядок назначения и проведения судебной экспертизы в уголовном процессе, закрепленный Уголовно-процессуальным кодексом РФ (ст. 195-207 и 283) и Федеральным законом "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (ст. 19-25), предполагает, что основанием для производства судебной экспертизы в государственном судебно-экспертном учреждении является не заявление обвиняемого или его защитника, а постановление органа дознания, предварительного следствия, прокурора или суда.

Вместе с тем уголовно-процессуальное законодательство предусматривает определенный процессуальный механизм, который направлен на реализацию права обвиняемого на защиту от предъявленного обвинения при решении вопроса о назначении и проведении судебной экспертизы. Так, обвиняемый и его защитник в рамках права на представление доказательств могут заявлять ходатайства о назначении и проведении судебной экспертизы, а при ее назначении - знакомиться с постановлением о ее назначении, заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении, ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц либо о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении, ходатайствовать о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту, присутствовать с разрешения следователя при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту, знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение, а также с протоколом допроса эксперта, обжаловать действия (бездействие) и решения следователя, прокурора и суда, в том числе по вопросам проведения судебной экспертизы (ст. 47, 53, 119-127, 198 и 283 УПК РФ).

При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении новых вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств уголовного дела обвиняемый и его защитник вправе ходатайствовать о назначении дополнительной судебной экспертизы, производство которой поручается тому же или другому эксперту, а в случаях возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или экспертов - о назначении повторной экспертизы, производство которой поручается другому эксперту (ст. 47, 53, 119-122, 207 и 283 УПК РФ).

Что касается отказа следователя в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам уголовного дела в качестве доказательства экспертного заключения государственного учреждения "Северо-Западный региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации", то А.В. Пронь (или его адвокат) вправе заявить это ходатайство повторно в стадии судебного разбирательства, а также оспаривать в суде законность и обоснованность принятых по нему решений.

Показания специалиста - это сведения, сообщенные им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснения своего мнения в соответствии с требованиями ст. 53, 168 и 271 УПК РФ. Формы такого допроса в УПК РФ нет. Часть 4 ст. 271 УПК РФ указывает, что суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон. Однако порядка проведения такого допроса в судебном следствии также нет. Практика выходит из ситуации путем допроса специалиста в качестве свидетеля (сведущего свидетеля). Однако следует сказать, что специалист и свидетель - разнородные участники уголовно-процессуальной деятельности, что подтверждается закреплением статуса каждого в разных статьях УПК РФ (56 и 58), неодинаковой нормативной дефиницией этих субъектов, собственной совокупностью прав и обязанностей того и другого, а главное - различным характером приобретенного знания.

Наиболее распространенной формой участия защитника в доказывании в досудебных стадиях является заявление ходатайств. Ходатайство - официальная просьба о совершении процессуальных действий или принятии процессуальных решений, обращенная к дознавателю, следователю либо в суд. Оно может быть заявлено в целях: 1) установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела; 2) обеспечения прав и законных интересов лица, заявившего ходатайство, или представляемого им лица (ч. 1 ст. 119 УПК РФ).

Ходатайства об участии в доказывании направлены прежде всего на собирание доказательств, подтверждающих позицию доверителя или опровергающих позицию противоположной стороны. Для защитника ходатайства об установлении обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, являются основным способом участия в доказывании. К такого рода ходатайствам можно отнести ходатайства о производстве следственного действия, о приобщении предметов и документов в качестве иных документов, о присутствии обвиняемого (подозреваемого) при производстве судебной экспертизы и т.п.

Конституционный Суд РФ рассмотрел жалобу гражданина П.Е. Пятничука, который просит признать не соответствующими статье 123 (ч. 3) Конституции РФ положения ст. 86 "Собирание доказательств" и 161 Недопустимость разглашения данных предварительного следствия УПК РФ, ограничивающих, по его утверждению, право подозреваемого, обвиняемого представлять доказательства в свою защиту и нарушающих тем самым конституционный принцип состязательности и равноправия сторон*(209).

В соответствии с Конституцией РФ каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ст. 45, ч. 2); судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон (ст. 123, ч. 3). Названные конституционные положения не исключают право законодателя установить в отраслевом законодательстве специальные правила, регламентирующие порядок собирания и оценки доказательств по уголовному делу, особенности которых применительно к отдельным видам судопроизводства определяются федеральными законами исходя из Конституции РФ.

Эти правила, содержащиеся, в частности, в ст. 86 УПК РФ и действующие во взаимосвязи с иными нормами уголовно-процессуального законодательства, предусматривают, что собирание доказательств в ходе уголовного судопроизводства осуществляется дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных уголовно-процессуальным законом. Подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. Защитник также вправе собирать доказательства путем получения предметов, документов и иных сведений, опроса лиц с их согласия и истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций.

Закрепленное в ст. 86 УПК РФ право подозреваемого, обвиняемого, их защитников собирать и представлять доказательства является одним из важных проявлений права данных участников процесса на защиту от уголовного преследования и формой реализации конституционного принципа состязательности и равноправия сторон (ст. 123, ч. 3 Конституции РФ). Этому праву соответствует обязанность дознавателя, следователя и прокурора в ходе предварительного расследования рассмотреть каждое заявленное в связи с исследованием доказательств ходатайство, причем в силу ч. 2 ст. 159 УПК РФ подозреваемому или обвиняемому, его защитнику не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для конкретного уголовного дела.

Тем самым уголовно-процессуальный закон исключает возможность произвольного отказа должностным лицом или органом, осуществляющим предварительное расследование, как в получении доказательств, о которых ходатайствует сторона защиты, так и в приобщении представленных ею доказательств к материалам уголовного дела. По смыслу содержащихся в Уголовно-процессуальном кодексе РФ нормативных предписаний в их взаимосвязи с положениями ст. 45, 46 (ч. 1), 50 (ч. 2) и 123 (ч. 3) Конституции РФ, такой отказ возможен лишь в случаях, когда соответствующее доказательство не имеет отношения к уголовному делу, по которому ведется расследование, и не способно подтверждать наличие или отсутствие события преступления, виновность или невиновность лица в его совершении, иные обстоятельства, подлежащие установлению при производстве по уголовному делу, когда доказательство, как не соответствующее требованиям закона, является недопустимым либо когда обстоятельства, которые призвано подтвердить указанное в ходатайстве стороны доказательство, уже установлены на основе достаточной совокупности других доказательств, в связи с чем исследование еще одного доказательства с позиций принципа разумности оказывается избыточным. Принимаемое при этом решение во всяком случае должно быть обосновано ссылками на конкретные доводы, подтверждающие неприемлемость доказательства, об истребовании и исследовании которого заявляет сторона защиты.

При заявлении ходатайств адвокатам следует иметь в виду, что, во-первых, защитнику не может быть отказано (так же, как и представителю потерпевшего и некоторым иным лицам (ч. 2 ст. 159 УПК РФ)) на стадии предварительного расследования в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для уголовного дела; во-вторых, на стадии судебного разбирательства суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон.