8.1. Общие положения

Судебный контроль - форма состязательного судопроизводства. Правовые коллизии, подлежащие разрешению в рамках судебного контроля за решениями, действиями (бездействием) органов предварительного расследования и прокуроров, имеют сложную природу. В целях оптимизации данного вида судебной деятельности Пленум Верховного Суда РФ дал подробные разъяснения по вопросам судебной практики. Поскольку судебный контроль законодательно разделен на несколько видов судопроизводства, два из которых - компетенция судов общей юрисдикции, то и постановлений 10 февраля 2009 г. принято два:

N 1 "О практике рассмотрения судами жалоб в порядке ст. 125 УПК РФ" (далее - Пост. N 1);

N 2 "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих" (далее - Пост. N 2).

Пост. N 2 в определенной мере дополняет Пост. N 1, лишь компаративное изучение их обоих позволит правоприменителям правильно уяснить сущность судебного контроля, определить предмет его ведения в каждом конкретном случае, выбрать в сложной правовой ситуации нужный тип процесса. Многолетний опыт осуществления судебного контроля позволил авторам обоих вышеуказанных документов выявить и разрешить многие из стоящих перед ними задач.

Не случайно законодатель в ч. 1 ст. 125 УПК РФ упоминает о возможности причинения ущерба конституционным правам и свободам участников судопроизводства, появлении у них затруднений в доступе к правосудию (абз. 2, 3 Пост. N 1). В Пост. N 2 подчеркивается: и граждане, и организации вправе обратиться в суд с заявлением об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти и должностных лиц, в результате которых нарушены их права и свободы, на них незаконно возложена какая-либо обязанность, они незаконно привлечены к ответственности (п. 1).

Эти выводы в очередной раз подчеркивают, что судебный контроль - межотраслевой механизм выявления и исправления правовых нарушений, что рано или поздно мы неизбежно придем к унификации применяемого в данном виде судопроизводства инструментария, а затем и к созданию системы административных судов.

Желающий приобрести навыки осуществления судебно-контрольных действий должен ясно себе представлять сущность и назначение нарушаемого органами предварительного расследования и прокурорами права, легко распознавать его отрасль, иметь четкие представления о возможностях судебного контроля в конкретной отрасли права.

Один из путей уяснения содержания права - это его соотнесение с понятием "отрицание права". Именно отрицание права участника уголовного процесса органом предварительного расследования, прокурором, а равно предполагаемое отрицание такого права является основанием для инициации последним судебно-контрольного производства.

Поэтому судья в первую очередь обязан установить сущность и отрасль того права, которое нарушается его отрицанием. Оно может быть: конституционным, гражданским, трудовым, процессуальным либо иным другим. Следующей задачей судьи является устранение неправовой ситуации посредством восстановления прав участника уголовного судопроизводства, если он придет к выводу, что таковые нарушены.

Как видим, предмет судебного разбирательства, осуществляемого по правилам ст. 125 УПК РФ, весьма традиционен - это спор о праве. В связи с этим трудно переоценить общетеоретическую значимость вывода Пленума Верховного Суда РФ о том, что судебный контроль - форма правосудия, осуществляемого в открытом судебном заседании по правилам состязательного судопроизводства (абз. 1 п. 1 Пост. N 1). Его назначение - устранение нарушений, ущемляющих права и свободы участников процесса (абз. 2 п. 1 Пост. N 1).

Как известно, аналогичные задачи - защита нарушенных или оспариваемых прав и свобод и законных интересов граждан и организаций - стоят перед судами и в гражданском процессе (ст. 2 ГПК РФ), что в очередной раз подтверждает общее правило, определяющее сущность судебного контроля.

Правосудие - самостоятельный вид государственной деятельности, базовая функция судебных систем. Как признали авторы Пост. N 1, формы правосудия могут быть разными, судебный контроль - одна из них. Отличие судебного контроля от прочих видов судебной деятельности, в частности, от разрешения уголовного дела по существу посредством постановления приговора, его функциональной принадлежности не меняет.

От прочих видов государственной деятельности правосудие отличается наличием уникальных по своему содержанию судебно-властных правоотношений. Для таких отношений характерны: наличие правовой базы, публичность, предсказуемость, экономичность и высокий уровень исполнимости.

Отличие судебного контроля от прочих видов правосудия обусловлено его предметом, целями, задачами и методами осуществления. По отношению к собственно правосудию судебный контроль в стадии предварительного расследования выполняет правообеспечительную и правовосстановительную функции. Самостоятельный характер судебного контроля в уголовном процессе постепенно получает самое широкое признание. Судебный контроль - это одна из форм управления уголовным судопроизводством.

Согласно ст. 125 УПК РФ предмет обжалования - "решения", "действия" и "бездействие" органов предварительного расследования и прокуроров. Что следует понимать под терминами "решения", "действия" и "бездействие", в УПК не говорится. Авторы Пост. N 1 разъясняют суть этих понятий путем перечисления конкретных решений и действий (бездействия) органов предварительного расследования и прокуроров (п. 2, 3). В определенной мере о содержании понятий "решения" и "действия" можно судить на основе анализа положений ст. 5 УПК РФ. В данной норме говорится:

"постановление - любое решение" (п. 25);

"процессуальное действие - следственное действие, предусмотренное УПК" (п. 33).

Более основательно к трактовке базовых понятий судебного контроля подошли авторы Пост. N 2. С учетом выработанных ими правовых позиций применительно к уголовному процессу можно сделать следующие выводы.

Решения - акты органов предварительного расследования и прокуроров, содержащие властное волеизъявление и порождающие правовые последствия для конкретных граждан и организаций (постановления, представления, требования, согласия, заключения и т.п.). Они могут быть оформлены как в письменной, так и в устной форме (например, устный отказ в принятии ходатайства). Письменные решения могут быть составлены как в установленной законом форме, так и в произвольной форме (резолюция, письмо, отношение). Обжалованию подлежат как исполненные, исполняемые, подлежащие исполнению решения, так и неисполненные, не подлежащие исполнению решения.

Действия - властное волеизъявление названных органов и лиц, которое не облечено в форму решения (например, задержание, осмотр объекта, обыск, выемка и т.п.). Действие всегда имеет материальное наполнение, его осуществление может сопровождаться оформлением процессуальных документов, может быть осуществлено и без таковых.

Бездействие - неисполнение органом предварительного расследования, прокурором обязанностей, возложенных на них нормативными правовыми и иными актами, которые определяют полномочия этих лиц (должностные инструкции, положения, регламенты, приказы). В частности, бездействие - нерассмотрение обращения заявителя уполномоченным лицом.

За принятие незаконных решений, совершение незаконных действие, незаконное бездействие должностные лица могут быть привлечены к различным видам юридической ответственности.

Если судебный контроль, осуществляемый по правилам ст. 125 УПК РФ, - форма правосудия, то и осуществляться он должен по всем правилам состязательного судопроизводства, как об этом говорится в Пост. N 1. Однако алгоритм судебного действия, сложившийся в уголовном судопроизводстве, существенно уступает правилам, свойственным другим видам судебного разбирательства.

Например, в случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства (абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 15 Закона об ОРД). Разрешая жалобу на такие действия, осуществляемые в рамках общей превенции правонарушений, в рамках производства по делу об административном правонарушении суд в порядке гл. 25 ГПК РФ возбуждает и рассматривает полноценное гражданское дело. Это означает, что орган судебной власти в данном случае вправе пользоваться всем доступным ему инструментарием, известным гражданскому процессу: он может допрашивать свидетелей, проводить экспертизы и т.п. Следовательно, суд вправе искать, проверять и устанавливать информацию доказательственного характера, наличие которой в судебных актах имеет для всех преюдициальное значение.

Если будет признано, что эти документы, предметы и материалы изъяты в стадии возбуждения уголовного дела, в рамках его расследования, то контрольные возможности органа судебной власти резко ограничиваются. По жалобе в данном случае дело не возбуждается, по ней всего лишь заводится материал, осуществляя производство по которому суд уже не вправе пользоваться находящимся в его распоряжении процессуальным инструментарием.

Очевидно, что отсутствие у судов полноценного процессуального инструментария резко снижает эффективность оперативного судебного контроля, осуществляемого в рамках уголовного судопроизводства.

Отнесение судебного контроля к разновидности состязательного судопроизводства автоматически предполагает уяснение понятия "стороны", т.е. того, кто в рамках судебно-контрольного производства истец, ответчик, третье лицо на стороне истца, третье лицо на стороне ответчика, третье лицо, пока не заявившее самостоятельных требований. Вышеперечисленные термины мало знакомы теории современного российского уголовного процесса, поскольку он практически не знает частного начала. Вместе с тем инициация судебно-контрольного производства - всегда частная инициатива. Следовательно, инициатор процесса - истец, и не важно в какой форме этот процесс осуществляется; главное, мы помним, что спор между человеком и государством в сфере управления - ведение административного судопроизводства. В классическом административном судопроизводстве правовые явления принято называть своими именами: инициатор процесса - истец, орган власти, чьи действия он оспаривает - ответчик.

Деление участников процесса на стороны, предложенное в УПК РФ, в судебно-контрольном производстве, осуществляемом по правилам того же УПК РФ, совершенно не приемлемо. Спор может возникнуть не только между стороной обвинения и стороной защиты (обвиняемый - следователь, прокурор), но и между участниками стороны обвинения (потерпевший - следователь, прокурор), между участниками процесса, не имеющими ни определенного в законе наименования (лицо, у которого произвели обыск), ни отношения к сторонам обвинения и защиты.

Очевидно, ответчик всегда представитель, либо представители стороны обвинения: орган предварительного расследования, прокурор, содействующие им органы исполнительной власти и т.п. Перечень органов, осуществляющих предварительное расследование, постоянно изменяется и дополняется, что влечет регулярное внесение изменений и дополнений в ст. 125 УПК РФ. Пленум Верховного Суда РФ также предпринял попытку уточнить перечень лиц, решения, действия (бездействие) которых могут быть обжалованы. При этом следует помнить следующее:

в ч. 2 ст. 46 Конституции РФ прямо указано, что обжаловано может быть любое решение, действие (бездействие) любого органа, любого должностного лица;

с учетом сложности уголовно-процессуальной деятельности перечень таковых и значителен, и нестабилен;

при выявлении ответчика учитывается не только наименование органа государственной власти, должность конкретного лица, но и характер осуществляемых им процессуальных действий. Например, предметом судебного разбирательства, осуществляемого по правилам ст. 125 УПК РФ, могут быть решения, действия (бездействие) сотрудника органа, осуществляющего оперативно-розыскные мероприятия в стадии возбуждения уголовного дела. Капитан дальнего плавания, начальник зимовки, выполнившие функции, возложенные на них ст. 146 УПК РФ, согласно ст. 125 УПК РФ такие же ответчики, как и лица, носящие специальные звания;

нарушение права участника процесса как раз и предполагает выход органов государственной власти, должностных лиц за рамки, установленные для них законом.

Следовательно, название органа, наименование должностного лица, нарушившего право участника процесса - вторично. Главное при определении подведомственности спора - установить, что они осуществляли функции органов предварительного расследования или прокуроров уголовном процессе.

Истец - лицо, обжалующее решение, действия (бездействие) органа предварительного расследования или прокурора. В уголовно-процессуальном законе его нарекли "заявителем", данный термин используется как в Пост. N 1, так и в ГПК РФ (абз 2 ч. 2 ст. 254), Пост. N 2 (граждане и организации вправе обратиться в суд с заявлением об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти и должностных лиц). В последнем случае термин "заявление" - усеченный вариант термина "исковое заявление".

Очевидно, что понятия "делать заявления" и "жаловаться" имеют совершенно разное содержание. Различаются данные понятия и в уголовном процессе, например: заявление гражданина о преступлении, заявление подсудимого о признании вины, его же заявление о плохом самочувствии и т.п.

По смыслу ст. 125 УПК РФ, лицо делает не заявление, а именно жалуется, обращает внимание на факт ущемления его прав. Аналогичным образом лицо обжалует приговор, любое иное судебное решение.

Авторы Пост. N 1 попытались перечислить как всех потенциальных истцов, так и все возможные ситуации, в которых у тех может возникнуть право на обжалование решений, действий (бездействия) органов предварительного расследования, прокуроров. Никакой нужды в этом не было, поскольку согласно Конституции РФ (ч. 2 ст. 46) такое право принадлежит каждому, чьи права нарушены, а равно каждому, кто предполагает, что его права нарушены. Ограничение права на обжалование конкретным перечнем субъектов и правовых ситуаций неконституционно.

По общему правилу обжалованию подлежит все то, что:

препятствует нормальному движению уголовного дела;

не будет предметом традиционных форм судебного контроля;

делает этот контроль в последующем неэффективным. Фактически это признают и сами авторы Пост. N 1 (п. 2, абз. 1 п. 3). Трудно не согласиться с утверждением, содержащимся в абз. 3 п. 5 Пост. N 1, о том, что недопустимы ограничения права на судебное обжалование решений и действий (бездействия), затрагивающих права и законные интересы граждан, лишь на том основании, что они не признаны в установленном законом порядке участниками уголовного судопроизводства, поскольку обеспечение гарантируемых Конституцией РФ прав и свобод человека и гражданина должно вытекать из фактического положения этого лица как нуждающегося в обеспечении соответствующего права.

Правом на обжалование решений и действий (бездействия) должностных лиц, осуществляющих уголовное преследование, обладают и не названные в законе лица в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их права и законные интересы. Ими могут быть, например, поручитель (ст. 103 УПК РФ), лицо, которому несовершеннолетний отдан под присмотр (ч. 1 ст. 105 УПК РФ), залогодатель (ст. 106 УПК РФ), заявитель, которому отказано в возбуждении уголовного дела (ч. 5 ст. 148 УПК РФ), лицо, чье имущество изъято или повреждено в ходе обыска или выемки. Заявителем может быть как физическое лицо, так и представитель юридического лица (абз. 2 п. 5 Пост. N 1).

Детализация перечня решений, действий (бездействия), не являющихся предметом судебно-контрольной юрисдикции, осуществляемой в рамках ст. 125 УПК РФ, не отменяет и правила о возможном наличии исключений.

Например, согласно абз. 2 п. 3 Пост. N 1 начальник СИЗО выведен за рамки ответчиков, привлекаемых к участию в производстве по правилам, предусмотренным ст. 125 УПК РФ, поскольку его действия якобы не связаны с уголовным преследованием.

Вместе с тем начальник СИЗО, наряду со следователем, руководителем следственного органа и прокурором, несет ответственность за своевременность освобождения обвиняемого из-под стражи, если срок содержания под стражей последнего истек (ст. 50 Федерального закона "О содержании под стражей").

Очевидно, что удержание лица под стражей, в том числе незаконное - форма уголовного преследования, следовательно, обвиняемый в анализируемом случае вправе по своему выбору обжаловать бездействие всех перечисленных должностных лиц в порядке ст. 125 УПК РФ, как одновременно, так и по одиночке.

Более того, ст. 126 УПК РФ прямо наделяет администрацию места содержания под стражей (следовательно, и начальника СИЗО) статусом участника уголовного судопроизводства, которому вменена в обязанность функция посредника в переписке лица, содержащегося под стражей, с определенным в законе кругом корреспондентов. Ненадлежащее исполнение этой функции руководством ИВС и СИЗО - бесспорное нарушение правил уголовного судопроизводства (ст. 21 этого же Федерального закона).

Безусловно, отнесение администрации места содержания под стражей к числу ответчиков в производстве, осуществляемом по правилам ст. 125 УПК РФ, приемлемо только в стадии предварительного расследования и только в связи с ее действиями, связанными с осуществлением предварительного расследования. После направления уголовного дела в суд споры между заинтересованными лицами и руководством ИВС и СИЗО разрешаются в порядке, предусмотренном гл. 25 ГПК РФ.

Сказанное выше не означает, что не существует перечня решений, действия (видов бездействия), которые не подлежат обжалованию в порядке ст. 125 УПК РФ. Как правильно, указано в Пост. N 1, решения, действия (бездействие) органов предварительного расследования и прокуроров, не препятствующие движению дела, не ущемляющие конституционных прав участников процесса и не ограничивающие их доступа к правосудию, обжалованию в порядке ст. 125 УПК РФ не подлежат (абз. 2 п. 3).

Существует и механизм защиты от злоупотребления правом на обжалование. Суть его работы заключается в своевременном удалении из процесса неприемлемых жалоб. К сожалению, правоприменители этим механизмом опасаются пользовать. Напрасно - "засоренность" потока жалоб неприемлемыми документами высока.

Пленум Верховного Суда РФ, не употребляя термина "третье лицо", фактически создал данный институт в судебно-контрольном производстве. Согласно абз. 2 п. 10 Пост. N 1 о поданной жалобе подлежат извещению лица, чьи интересы непосредственно затрагиваются обжалуемым действием (бездействием) или решением. К ним относятся, например, потерпевший в случае обжалования обвиняемым постановления о возбуждении уголовного дела; подозреваемый (обвиняемый) в случае обжалования потерпевшим постановления о прекращении уголовного дела; подозреваемый, обвиняемый в случае подачи жалобы в их интересах защитником либо законным представителем. Стоит ли упоминать, что приведено очередное свидетельство того, что процесс един.

Формирование института сторон не будет завершено без учреждения института представительства, поскольку стороны далеко не всегда в состоянии самостоятельно реализовать свое право на судебную защиту в порядке ст. 125 УПК РФ. Право представлять интересы в Пост. N 1 истолковано в самом широком смысле. В абзаце 1 п. 5 отмечается, что жалобу на процессуальные решения и действия (бездействие) органа предварительного расследования и прокурора вправе подать как любой участник уголовного судопроизводства, так и действующий в его интересах защитник, законный представитель или представитель. Представителем заявителя может быть лицо, не принимавшее участия в досудебном производстве, в связи с которым подана жалоба, но уполномоченный заявителем на подачу жалобы и (или) участие в ее рассмотрении судом.

Очевидно, что в судебно-контрольном производстве в полной мере действует институт представительства, хорошо известный как материальному, так и процессуальному праву. Лучший вариант представителя в процессе - адвокат; представляя интересы лица, в отношении которого решается либо решался вопрос о возбуждении уголовного дела, подозреваемого, обвиняемого, он выполняет функции защитника (ст. 49 УПК РФ), в остальных ситуациях адвокат является представителем.

Условия допуска адвоката в процесс неплохо проработаны в законе, юридическим основанием для его участия в разбирательстве являются ордер и договор на оказание юридических услуг.

В соответствии с ч. 2 ст. 48 Конституции РФ любой участник судебно-контрольного производства вправе поставить вопрос о назначении ему адвоката в качестве как защитника, так и представителя. В данном случае допуск адвоката в процесс оформляется специальным судебным решением.

Допуск адвоката в процесс в качестве защитника автоматически снимает с суда обязанность проверки перечня его полномочий, поскольку они четко определены в законе. В остальных случаях суду следует не только удостовериться в личности защитника, но и уточнить круг его полномочий.

Ни Конституция РФ, ни уголовно-процессуальный закон не исключают возможности выполнения функций защитника и представителя иными лицами, однако существует право, согласно которому интересы лица, в отношении которого возбуждается уголовное дело, подозреваемого и обвиняемого такие лица представляют только наряду с адвокатом (ч. 2 ст. 49 УПК РФ).

Интересы юридических лиц, например гражданских истцов и ответчиков, в процессах, осуществляемых по правилам ст. 125 УПК РФ, обычно представляют штатные юристы предприятий, учреждений и организаций. Данные лица допускаются в процесс на основе доверенности, заверенной в установленном законом порядке. В данном случае суд, приступая к судебному разбирательству, обязан уточнить перечень полномочий, переданных защитнику, например наличие у него права отзыва жалобы, заключение мирового соглашения. Напомним, возможность его заключения - еще один обязательный признак состязательного процесса.

Вопрос об оформлении полномочий представителя интересов ответчика - органов предварительного расследования и прокурора в УПК не урегулирован, нет на этот счет разъяснений и в Пост. N 1. Согласно абз. 1 п. 10 Пост. N 1 судья обязан обеспечить своевременное извещение о месте, дате и времени судебного заседания руководителя следственного органа, следователя, осуществляющего расследование по делу, по которому принесена жалоба.

Представляется, что лица, явившиеся в судебное заседание, в подтверждение своего статуса обязаны представить надлежащим образом заверенную доверенность.

До сих пор остается открытым вопрос, вправе ли ответчик - орган государственной власти, если таковым является орган предварительного расследования, обжаловать судебное решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы.

Ответа на данный вопрос нет ни в законодательстве, ни в Пост. N 1. Несмотря на это, практики порой отвечают на него положительно.

Поскольку решения, действия (бездействие) прокурора - предмет обжалования, то участие последнего в судебно-контрольном производстве в качестве ответчика неизбежно. По смыслу уголовно-процессуального закона, прокурор вправе участвовать в судебно-контрольном производстве и в том случае, когда ответчиком является орган предварительного расследования.

Если Пленум Верховного Суда РФ, ссылаясь на п. 8 ст. 37 УПК РФ, в абз. 1 п. 10 Пост. N 1 признал обязательным извещение прокурора о любом судебно-контрольном производстве, то Генеральный прокурор РФ в своих приказах (см.: Приказы N 136 (п. 1.15) и N 137 (п. 21)) обязывает подчиненных ему прокуроров принимать активное участие во всех производства, осуществляемых по правилам ст. 125 УПК РФ. При удовлетворении судом требований участников уголовного судопроизводства прокурорам вменяется в обязанность всеми доступными им средствами добиваться безусловного исполнения решений суда (пункт 8 приказа Генерального прокурора РФ от 30 января 2008 г. N 15 "О порядке рассмотрения жалоб на действия (бездействие) и решения органа дознания, дознавателя, следователя, руководителя следственного органа и прокурора").

Ясно, что в рамках судебно-контрольного производства прокурор выполняет не только функции обвинения и надзора, но и другие функции, так как прокурор - субъект не только процессуальных, но и административных отношений, разграничить которые в рамках судебного контроля крайне трудно. Представляется, что прокурор, явившийся в судебное заседание, должен представить надлежащим образом заверенную доверенность.