Глава 5. Адвокатская деятельность и ее виды § 1. Понятие и признаки адвокатской деятельности

Адвокатской деятельностью признается квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном Федеральным законом об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации, физическим и юридическим лицам (доверителям) в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.

Понятие "адвокатская деятельность" впервые появилось в Федеральном законе от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее - Закон N 63-ФЗ). В существовавшем ранее Положении об адвокатуре РСФСР такого понятия не имелось, что приводило к довольно широкому толкованию адвокатского участия в жизни общества.

Основными признаками адвокатской деятельности являются:

а) оказание квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам (доверителям);

б) оказание такой помощи лицами, работающими на профессиональной основе;

в) лица, оказывающие юридическую помощь, должны иметь статус адвоката, который получается в порядке, установленном Федеральном законом об адвокатской деятельности и адвокатуре;

г) целями этой деятельности должны быть:

защита прав, свобод и интересов доверителей,

обеспечение доступа к правосудию.

Только наличие в деятельности одновременно всех четырех указанных выше признаков дает основание к признанию ее адвокатской.

Не может быть признана адвокатской деятельностью деятельность, не связанная с квалифицированной юридической помощью (например, регистрация предприятий в регистрационных органах, хождение по инстанциям с целью получения различных документов или их копий, участие в переговорах, не несущих в себе квалифицированного правового характера, выполнение иных поручений доверителей неюридического характера, в том числе дача экономических, финансовых и иных не основанных на законодательных нормах разъяснений и консультаций и т.д.). Не является адвокатской деятельностью деятельность, хотя и связанная с оказанием квалифицированной юридической помощи, однако оказываемая лицами, не имеющими статуса адвоката, полученного в установленном законом порядке. Не является также адвокатской деятельность, хотя бы она и осуществлялась лицом, имеющим статус адвоката, однако не связанная с защитой прав, свобод и интересов заявителей, а также обеспечением доступа к правосудию. К примеру, не может быть признана адвокатской деятельность (даже если ее и выполняет адвокат), связанная с частной детективной работой, охраной своего доверителя, наведением справок коммерческого характера о партнере клиента, выполнением других технических, вспомогательных, организационных, распорядительных, административных функций в интересах доверителя. Выполнять подобные обязанности на платной основе адвокат не вправе.

Адвокатская деятельность не является предпринимательской. Это значит, что ее целью не может быть извлечение прибыли. Все доходы адвокатского объединения или отдельного адвоката являются по своей правовой природе не результатом коммерческой или иной предпринимательской деятельности, а вознаграждением, выплачиваемым клиентом. В структуре бухгалтерского баланса адвоката должно отсутствовать указание на прибыль.

Адвокат не должен регистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя. Соответственно, на адвоката не распространяются нормы гражданского, налогового и иных видов законодательства, касающиеся предпринимательской деятельности гражданина.

Адвокатскую деятельность следует отличать от иных видов юридической помощи, которые не относятся к адвокатской деятельности. Это юридическая помощь, оказываемая работниками юридических служб организаций, работниками органов государственной власти и местного самоуправления, участниками и работниками юридических фирм, индивидуальными предпринимателями, нотариусами и патентными поверенными (за исключением случаев, когда в качестве патентного поверенного выступает адвокат) и другими лицами, которые законом специально уполномочены на ведение своей профессиональной деятельности. Законодательное выделение адвокатской деятельности позволяет обеспечить специальным Федеральным законом реализацию конституционных требований о гарантиях права каждому гражданину Российской Федерации на получение квалифицированной юридической помощи (ч. 1 ст. 48 Конституции РФ).

Разграничение всех видов юридической помощи имеет весьма важное практическое значение, особенно при решении возникающих вопросов об оказании бесплатной юридической помощи. Федеральный закон об адвокатской деятельности и адвокатуре регламентирует лишь ту бесплатную юридическую помощь, которая входит в адвокатскую деятельность. Это:

а) участие адвоката в качестве защитника по делам в уголовном судопроизводстве, где участие защитника обязательно (т.е. там, где подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним; подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществить свое право на защиту; подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу; лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь; уголовное дело подлежит рассмотрению с участием присяжных заседателей; обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном гл. 40 УПК РФ (особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением);

б) участие адвокатов в оказании бесплатной юридической помощи гражданам Российской Федерации, среднедушевой доход которых ниже величины прожиточного минимума, в случаях, предусмотренных Федеральным законом (истцам - по рассматриваемым судами первой инстанции делам о взыскании алиментов, возмещении вреда, причиненного смертью кормильца, увечьем или иным повреждением здоровья, связанным с трудовой деятельностью; ветеранам Великой Отечественной войны - по вопросам, не связанным с предпринимательской деятельностью; гражданам Российской Федерации - при составлении заявлений о назначении пенсий и пособий; гражданам Российской Федерации, пострадавшим от политических репрессий, - по вопросам, связанным с реабилитацией).

Однако считать указанную выше юридическую помощь, оказываемую адвокатами, в чистом виде бесплатной неправильно, поскольку таковой она будет лишь для тех, кому она оказывается. Труд же адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора и суда, а также компенсация за оказываемую бесплатно юридическую помощь гражданам, оплачивается за счет средств федерального бюджета в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации.

Разграничение видов юридической помощи имеет практическое значение также и в том, что теперь государство не идентифицирует эту помощь целиком с адвокатской деятельностью, а "распределяет" ее между различными субъектами.

В нынешней адвокатской практике распространена такая форма адвокатской деятельности, как оказание услуг юридическому или физическому лицу, в процессе которой адвокат выступает в должности официального советника руководителя фирмы или конкретного физического лица. Адвокату разрешается заниматься подобной формой адвокатской деятельности, если она не является оплачиваемой штатной (т.е. если такая деятельность и выполняющее ее лицо не включена в штат организации или физического лица и не требует отдельного трудового или гражданско-правового договора), поскольку адвокат наделен правом оказывать иную юридическую помощь, не запрещенную законом.

Ранее в деятельности отдельных адвокатов имела место работа в организациях на конкретных, установленных штатным расписанием или иными внутренними правоустанавливающими документами должностях: заместитель, вице-президент, помощник руководителя по правовым вопросам, арбитражный управляющий, контролер инвестиционной компании и т.д. Подобная деятельность не может рассматриваться как адвокатская, ибо она связана с выполнением административных, организационно-распорядительных и иных функций в организации и не является только консультационной. Кроме того, такая деятельность, даже если она несет в себе чисто консультационную нагрузку и связана только с оказанием профессиональной юридической помощи, является штатной для организации и оплачиваемой, на нее должны распространяться нормы Трудового кодекса РФ или нормы Гражданского кодекса РФ.

Многие существующие ныне адвокатские бюро, фирмы и другие подобные структуры в числе основных видов своей деятельности имели различные формы обслуживания бизнеса. В том числе занимались и работой, не свойственной для адвокатской деятельности в ее чистом виде (аудит, нотариат, арбитражное управление, консалтинг, посредничество в коммерческих сделках). Все это получило название "комплексное сопровождение проектов и сделок" или "комплексное правовое обслуживание", куда входили не только юридическое сопровождение, но и обеспечение полной информации о партнерах, доставки грузов, охраны в пути, нотариальное оформление, аудиторские и ревизионные проверки, претензионное производство и т.д.

Такое совмещение функций для адвокатов не допускается. В связи с этим на практике используются различные формы деятельности, в частности разделение функций по оказанию адвокатских и консультационных услуг. При этом адвокатское бюро обеспечивает системное правовое сопровождение хозяйственной деятельности своих клиентов - хозяйственных субъектов. Специалисты же созданных параллельно с адвокатскими бюро консалтинговых фирм осуществляют аудит, маркетинг, консалтинг бизнес-проектов. Таким образом, сохраняется общая структура комплексного экономического и правового сопровождения не только крупных коммерческих проектов, но и всей хозяйственной деятельности основной части бизнеса.

На практике может возникнуть вопрос, является ли адвокатской деятельностью деятельность адвоката, получившего статус адвоката, но не состоящего ни в одном из адвокатских образований. Дело в том, что нормы Закона об адвокатуре, устанавливая порядок приобретения статуса адвоката, нигде не упоминают об обязательной принадлежности адвоката к той или иной адвокатской структуре (адвокатскому кабинету, адвокатскому бюро, коллегии адвокатов, юридической консультации).

Однако адвокатской деятельностью деятельность адвоката, не состоящего ни в одном адвокатском образовании, признана быть не может. В соответствии со ст. 20 Закона об адвокатуре перечень форм адвокатских образований является закрытым. Если адвокат отказался от участия в каком-либо из коллегиальных адвокатских образований, он вправе осуществлять адвокатскую деятельность индивидуально. В этом случае он может учредить только адвокатский кабинет. Таким образом, осуществлять адвокатскую деятельность в иных не предусмотренных законом формах адвокат не вправе.

Кроме того, адвокат оказывает юридическую помощь только на основании соглашения с клиентом. А существенными условиями соглашения, наряду с другими, является и указание на принадлежность адвоката к адвокатскому образованию. Таким образом, в случае неуказания в соглашении на такое существенное условие договор с клиентом будет считаться недействительным, а значит, не порождающим никаких взаимных прав и обязанностей. Следовательно, для адвоката будет отсутствовать основной критерий, характеризующий адвокатскую деятельность: сама юридическая помощь.