§ 4. Оспаривание адвокатом-защитником допустимости доказательств вследствие нарушения права не свидетельствовать против себя, супруга и близких родственников

Конституционный Суд Российской Федерации установил следующее*(175).

Гражданка Л.А. Передерий в своей жалобе в Конституционный Суд Российской Федерации оспаривает конституционность ст. 283 УПК РФ, регламентирующей порядок производства судебной экспертизы. По мнению заявительницы, указанная статья, не предоставляющая потерпевшему по уголовному делу права отказаться от проведения в отношении него судебно-медицинской экспертизы, направленной на установление характера и степени вреда здоровью, позволила суду, рассматривавшему уголовное дело по обвинению ее мужа - гражданина М.Г. Передерия в нарушении правил дорожного движения, повлекшем причинение вреда ее здоровью, назначить в отношении нее судебно-медицинскую экспертизу и обязать подвергнуться соответствующему обследованию, чем было нарушено гарантированное ст. 51 (ч. 1) Конституции Российской Федерации право не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников.

Конституция Российской Федерации, закрепив в ст. 51 (ч. 1) право каждого не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, гарантирует лицу право отказаться не только от дачи показаний, но и от предоставления органам предварительного расследования и суду других доказательств, подтверждающих виновность его самого или других указанных в данной конституционной норме лиц в совершении преступления. Как признал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 25 апреля 2001 г. N 6-П по делу о проверке конституционности ст. 265 УК Российской Федерации, в силу ст. 18 Конституции Российской Федерации это конституционное право является непосредственно действующим и должно обеспечиваться на основе закрепленного в ст. 15 (ч. 1) Конституции Российской Федерации требования о прямом действии конституционных норм.

Вместе с тем право не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников не исключает возможности проведения в отношении этих лиц следственных действий, направленных на получение у них и использование в уголовном процессе помимо их воли существующих объективно материалов, которые могут иметь доказательственное значение, таких как образцы биологических тканей человека, данные об анатомических особенностях и состоянии его организма, иных присущих соответствующему лицу признаках, а равно об их травматических изменениях. С учетом этого Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (ч. 4 ст. 195, п. 2 ст. 196) предусматривает, что назначение и производство судебной экспертизы обязательно, в том числе в отношении потерпевшего, если необходимо установить характер и степень вреда, причиненного здоровью.

Как отметил Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 16 декабря 2004 г. N 448-О по запросу Черкесского городского суда Карачаево-Черкесской Республики, подобные действия - при условии соблюдения установленной уголовно-процессуальным законом процедуры и обеспечении последующих судебной проверки и оценки полученных доказательств - не могут быть расценены как недопустимое ограничение гарантированного ст. 51 (ч. 1) Конституции Российской Федерации права, поскольку их совершение предполагает достижение конституционно значимых целей, вытекающих из ее ст. 55 (ч. 3).

Конституционный Суд Российской Федерации установил*(176):

1. Черкесский городской суд Карачаево-Черкесской Республики, рассмотрев уголовное дело по обвинению гражданина А.В. Жилина в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ "Незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов", признал его невиновным и одновременно вынес постановление об обращении в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке конституционности п. 2 ч. 4 ст. 46 УПК РФ, согласно которой подозреваемый вправе давать объяснения и показания по поводу имеющегося в отношении него подозрения либо отказаться от дачи таких объяснений и показаний, и п. 3 ч. 4 ст. 47 данного Кодекса, согласно которой обвиняемый вправе возражать против обвинения, давать показания по предъявленному обвинению либо отказаться от дачи показаний.

По мнению заявителя, названные нормы, как не предоставляющие подозреваемому и обвиняемому право отказаться от участия в любых других процессуальных действиях, направленных на доказывание виновности этих лиц в совершении преступлений, ограничивают право не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, гарантированное каждому ст. 51 (ч. 1) Конституции Российской Федерации.

2. Право каждого не свидетельствовать против себя самого, как и закрепленное ст. 49 (ч. 1 и 2) Конституции Российской Федерации право не доказывать свою невиновность и считаться невиновным до тех пор, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном законом порядке, являются в силу ее ст. 18 непосредственно действующими и должны обеспечиваться правоприменителем на основе закрепленного в ст. 15 (ч. 1) Конституции Российской Федерации требования о прямом действии конституционных норм. Поэтому соответствующие должностные лица органов, осуществляющих уголовное преследование, обязаны разъяснить лицу, подозреваемому или обвиняемому в преступлении, его право отказаться от дачи показаний и от предоставления иных доказательств по поводу совершенного деяния, не оказывая на него давления или принуждения в целях получения доказательств, подтверждающих обвинение. Такая правовая позиция изложена Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлении от 25 апреля 2001 г. по делу о проверке конституционности ст. 265 УК РФ.

Вместе с тем закрепление в Конституции Российской Федерации права не свидетельствовать против себя самого не исключает возможности проведения - независимо от того, согласен на это подозреваемый или обвиняемый либо нет, - различных процессуальных действий с его участием (осмотр места происшествия, опознание, получение образцов для сравнительного исследования), а также использования документов, предметов одежды, образцов биологических тканей и пр. в целях получения доказательств по уголовному делу. Подобные действия - при условии соблюдения установленной уголовно-процессуальным законом процедуры и последующей судебной проверки и оценки полученных доказательств - не могут быть расценены как недопустимое ограничение гарантированного ст. 51 (ч. 1) Конституции Российской Федерации права, поскольку их совершение предполагает достижение конституционно значимых целей, вытекающих из ее ст. 55 (ч. 3).

Показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные им в суде являются недопустимыми доказательствами. На практике может возникнуть ситуация, когда обвиняемый заявит, что давал ранее показания под физическим и психологическим давлением со стороны следователя или оперативных сотрудников, оговорил себя, а защитник, чья подпись стоит в протоколе допроса, фактически при допросе не присутствовал (все время отлучался, подписал протокол позже, по окончании допроса в не установленное время передал в материалы уголовного дела свой ордер и подписал необходимые документы и т.д.). Такой способ защиты своих прав и законных интересов обвиняемым, как опорочивание работы защитника, является типовой защитительной версией в настоящее время*(177).

Не исключено, что подобная версия будет тактическим ходом вновь вступившего в дело адвоката. Тем не менее в данной ситуации встает вопрос о допустимости показаний обвиняемого, которые в случае, если они даны в отсутствие защитника, в соответствии с ч. 2 ст. 75 УПК РФ должны быть исключены из материалов дела как недопустимые. Проверка фактов, изложенных обвиняемым, проводится путем допроса следователя, проводившего допрос. О том, что такая проверка малоэффективна, писалось не мало. Вряд ли следователь, даже под угрозой применения к нему уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, сообщит, что он действительно применял недозволенные методы ведения допроса, фальсифицировал доказательства. О том, что в данной ситуации можно допросить и адвоката, не могло быть и речи, ведь в соответствии с п. 2 и 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ в уголовном судопроизводстве адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого не подлежит допросу в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием (аналогичные положения содержатся в п. 1, 2 ст. 8 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и в п. 6 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката).

Незыблемость данных законодательных установлений была покалеблена Определением Конституционного Суда РФ от 6 марта 2003 г. N 108-О*(178).

В жалобе гражданина Г.В. Цицкишвили, обвиняемого в совершении преступления и содержащегося под стражей, оспаривалась конституционность п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, согласно которому защитник подозреваемого, обвиняемого не подлежит допросу в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по уголовному делу. На основании названной нормы Перовский районный суд города Москвы отказал адвокатам гражданина Г.В. Цицкишвили в удовлетворении ходатайства о допросе в качестве свидетеля адвоката Т.В. Иргашевой для подтверждения факта фальсификации следователем материалов уголовного дела.

По мнению заявителя, п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, как не позволяющий использовать показания защитника в качестве доказательства по делу не только в случаях, когда это связано с необходимостью соблюдения адвокатской тайны, нарушает его право на получение квалифицированной юридической помощи, гарантированное ст. 48 Конституции Российской Федерации, а также противоречит принципу состязательности и равноправия сторон, закрепленному ст. 123 (ч. 3) Конституции Российской Федерации.

Конституционный Суд РФ указал, что норма, содержащаяся в п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ (как и корреспондирующая ей норма п. 2 ст. 8 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"), направлена на защиту конфиденциальности сведений, доверенных подзащитным адвокату при выполнении им профессиональных функций. Каких-либо иных целей, кроме создания условий для получения обвиняемым квалифицированной юридической помощи и обеспечения адвокатской тайны, законодатель в данном случае не преследовал.

Предусмотренное п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ освобождение защитника от обязанности свидетельствовать об обстоятельствах, которые стали ему известны или доверены в связи с его профессиональной деятельностью, служит обеспечению интересов обвиняемого и является гарантией беспрепятственного выполнения защитником возложенных на него функций; в этом заключается смысл и предназначение указанной нормы. Такое понимание адвокатского иммунитета вытекает из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Определении от 6 июня 2000 г. N 128-О по жалобе гражданина В.В. Паршуткина на нарушение его конституционных прав п. 1 ч. 2 ст. 72 УПК РСФСР и ст. 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР.

Освобождая адвоката от обязанности свидетельствовать о ставших ему известными обстоятельствах в случаях, когда это вызвано нежеланием разглашать конфиденциальные сведения, п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ вместе с тем не исключает его право дать соответствующие показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений. Данная норма также не служит для адвоката препятствием в реализации права выступить свидетелем по делу при условии изменения впоследствии его правового статуса и соблюдения прав и законных интересов лиц, доверивших ему информацию.

В подобных случаях суды не вправе отказывать в даче свидетельских показаний лицам, перечисленным в ч. 3 ст. 56 УПК РФ (в том числе защитникам обвиняемого и подозреваемого), при заявлении ими соответствующего ходатайства. Невозможность допроса указанных лиц - при их согласии дать показания, а также при согласии тех, чьих прав и законных интересов непосредственно касаются конфиденциально полученные адвокатом сведения, - приводила бы к нарушению конституционного права на судебную защиту и искажала бы само существо данного права.

В силу закрепленного в Конституции Российской Федерации принципа осуществления судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон (ст. 123, ч. 3) суд обязан во всех случаях обеспечивать равенство прав участников судебного разбирательства по представлению и исследованию доказательств и заявлению ходатайств.

Отказ в удовлетворении ходатайства при рассмотрении конкретного уголовного дела может иметь место только при наличии предусмотренных уголовно-процессуальным законом оснований.

О практической пользе данного определения были высказаны критические замечания. Так, профессор В.А. Лазарева справедливо замечает, что "подтверждение адвокатом заявления обвиняемого не может не вызывать сомнений в силу того, что адвокат в любом случае рассматривается как лицо заинтересованное"*(179). Адвокат Р.Г. Мельниченко указывает, что "судья вряд ли примет всерьез показания такого свидетеля", "никакой судья не решится сослаться на такое заведомо сомнительное доказательство, как показания адвоката, подставив тем самым под удар результат своего труда - обвинительный приговор"*(180).

Судебная практика в этом вопросе противоречива.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ в определении от 1 марта 2004 г. не усмотрела в действиях суда нарушений закона*(181). Так, по делу Быкова и других адвокат, присутствовавший на предварительном следствии при допросе подсудимого Быкова, был допрошен судом об обстоятельствах этого допроса и отверг доводы стороны защиты о применении к своему подзащитному незаконных методов ведения следствия. В результате чего показания последнего были признаны судом допустимым доказательством. Протокол допроса оглашен в судебном разбирательстве и использован в обвинительном приговоре.

Однако в Постановлении Президиума Верховного Суда РФ от 7 июня 2007 г. вывод был сделан прямо противоположный: адвокат не подлежит допросу в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием даже по ходатайству стороны защиты*(182).

Хотя суть вопроса та же: адвокат допрашивается судом о применении к подзащитному недозволенных методов ведения следствия и, как следствие, вынужденном признании им своей вины, - Верховный Суд приходит к противоположным выводам. Разница лишь в том, что в первом случае адвокат опроверг доводы подзащитного, а во втором - подтвердил.

Нет единодушия по вопросу возможности и условий допроса адвоката в качестве свидетеля по делу своего доверителя и в адвокатском сообществе.

5 февраля 2008 г. на расширенном заседании Научно-консультативного совета при Федеральной палате адвокатов одной из тем обсуждения был вопрос вызова в суд для дачи свидетельских показаний адвокатов - бывших защитников на досудебном производстве, где сформировались две основные точки зрения*(183). Одну из них выражает глава Адвокатской палаты Москвы Генри Резник. Он считает, что вызванный на допрос адвокат обязан явиться в судебное заседание в назначенный срок либо заранее уведомить суд о причинах неявки, а затем принять все меры, чтобы предотвратить свой допрос в качестве свидетеля. Для этого адвокату следует заявить о незаконности вызова на допрос в связи с запретом, установленным п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ. И обратить внимание суда на то, что в соответствии с толкованием данной нормы, содержащимся в Определении Конституционного Суда N 108-О, допрос адвоката даже по ходатайству стороны защиты возможен только при согласии самого адвоката. Если после этого суд не освободит адвоката от допроса, тот вправе сделать выбор: или воспользоваться свидетельским иммунитетом, установленным Конституцией РФ, или дать свидетельские показания в таком объеме, чтобы защитить себя от обвинений в нарушении профессионального долга, выдвинутых против него подсудимым.

Другой подход сформулировал президент Федеральной палаты адвокатов Евгений Семеняко. Он считает, что адвокат должен руководствоваться прежде всего принципом: "Не можешь помочь доверителю - не навреди". Адвокат вправе дать в качестве свидетеля показания о тех или иных обстоятельствах, ставших ему известными в процессе оказания юридической помощи подзащитному, но сделать это можно только в одном случае - когда эти показания усиливают позицию клиента. При этом должны быть соблюдены три непременных условия. Во-первых, адвокат может быть вызван только по ходатайству стороны защиты. Во-вторых, его показания необходимы для защиты прав и интересов обвиняемого. В-третьих, имеется согласие доверителя на вызов адвоката в качестве свидетеля.

Некоторые Советы адвокатских палат субъектов Российской Федерации (Курской области, Волгоградской области) установили строгий запрет адвокату свидетельствовать против своего клиента при любых условиях.

Заслуживает особого внимания решение Совета Адвокатской палаты г. Москвы от 19 июля 2007 г. N 99, в котором указывается, что адвокат, вызванный в качестве свидетеля по инициативе суда, дав показания в судебном заседании, не нарушил нормы законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и (или) Кодекса профессиональной этики адвоката, поскольку, дав показания об обстоятельствах его вызова и участия в допросе подозреваемого, фактически защищал свои права и охраняемые законом интересы (от обвинения в совершении дисциплинарного проступка или уголовно-наказуемого деяния), что, по смыслу п. 4 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката, является допустимым*(184). Совет привел две основные мотивировки своего решения. Во-первых, сведения об обстоятельствах участия бывшего адвоката-защитника в допросе обвиняемого не относятся к сведениям, составляющим адвокатскую тайну, а, во-вторых, дача адвокатом показаний об обстоятельствах проведения следственных действий есть средство защиты от выдвинутых против него бывшим подзащитным обвинений.

Нисколько не умаляя значимости и научной проработанности данного решения, хотелось бы отметить, что расшатывание незыблемости категории "адвокатская тайна" может привести к катастрофическим последствиям. Независимо от того, конфиденциально или не конфиденциально (публично) оказывалась юридическая помощь доверителю, ее содержание является предметом адвокатской тайны. В соответствии с Кодексом профессиональной этики адвоката предметом адвокатской тайны являются любые сведения, связанные с оказанием юридической помощи, несанкционированное распространение которых может нанести вред охраняемым законом правам и интересам доверителя, адвоката и других лиц.

Целью адвокатской деятельности является защита прав, свобод и интересов физических и юридических лиц, а также обеспечения доступа к правосудию (ст. 1 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"). Адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам (ч. 2 ст. 2 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации").

Дача адвокатом показаний против своего доверителя является подрывом авторитета адвокатуры как правозащитного института.

Судебное разбирательство в отношении доверителя - ненадлежащее место для реагирования адвоката на заявления подсудимого, в которых он констатирует недобросовестность своего бывшего защитника. В соответствии с ч. 4 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката допускается изъятие из обязанности адвоката хранить адвокатскую тайну только в случае, если в отношении его будет возбуждено дисциплинарное производство или уголовное дело и возникнет действительная необходимость и право адвоката, защищаясь, давать показания об указанных обстоятельствах.

Совет Федеральной палаты адвокатов указал, что в последнее время органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, и следственными органами допускаются существенные нарушения положений законодательства, направленного на обеспечение адвокатской тайны. Следователи пытаются допрашивать адвокатов в качестве свидетелей по уголовным делам, составлять процессуальные документы, фиксирующие результаты следственных действий с их участием, в действительности не проводившиеся, и т.п. Эти действия являются грубым нарушением положений ст. 8 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и нередко преследуют цель не допустить того или иного адвоката к осуществлению защиты по уголовному делу. В таких условиях Советом Федеральной палаты адвокатов были разработаны рекомендации по обеспечению адвокатской тайны и гарантий независимости адвоката при осуществлении адвокатами профессиональной деятельности*(185).

Определение Конституционного Суда N 108-О стало использоваться для вызова и допроса бывшего на предварительном расследовании адвоката также стороной обвинения в тех случаях, когда подсудимый заявляет о нарушениях УПК РФ при проведении следственных действий и признании недопустимыми обвинительных доказательств. В удовлетворении таких ходатайств суды тоже опираются на указанное Определение, в котором Конституционный Суд РФ привлекает внимание к тому, что "в силу закрепленного Конституцией Российской Федерации принципа осуществления судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон (ч. 3 ст. 123) суд обязан во всех случаях обеспечить равенство прав участников судебного разбирательства по представлению и исследованию доказательств и заявлению ходатайств"*(186).

Квалификационная комиссия, а вслед за ней и Совет Адвокатской палаты г. Москвы определили, что адвокат не вправе являться в судебное заседание для допроса по просьбе государственного обвинителя, это представляет собой поступок, компрометирующий адвоката и подрывающий доверие к нему (п. 1 ст. 4, п. 2 ст. 5 Кодекса профессиональной этики адвоката) и к институту адвокатуры как независимому профессиональному сообществу адвокатов (п. 1 ст. 3 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре")*(187).

Принципиально в связи с этим указание Конституционного Суда в упомянутом Определении права на допрос адвоката только по ходатайству стороны защиты. Бесспорно утверждение Ю.И. Стецовского о том, что законы об охране профессиональной тайны наполнены большим нравственным смыслом. Нарушение доверия, вероломство вызывает чувство негодования. Со времени образования адвокатуры нарушение доверия влекло за собой запрещение практики. Переход на противную сторону считался изменой клиенту. "Не значит ли это взять два меча из одного склада и выгодно продать их людям, которые намерены перерезать друг другу горло?", - говорил Плутарх*(188).

В случае вызова на допрос в качестве свидетеля адвокат должен оперативно проинформировать соответствующее адвокатское образование и адвокатскую палату субъекта РФ, в порядке уголовно-процессуального законодательства (ст. 123-125 УПК РФ) обжаловать незаконные действия и решения прокурору и (или) в суд, как непосредственно затрагивающие конституционные права и свободы участников уголовного судопроизводства, в частности право на защиту, поскольку он влечет безусловное устранение защитника от участия в деле в данном статусе, права каждого на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени*(189).

Таким образом, запрет на допрос адвоката в качестве свидетеля по делу доверителя не носит абсолютного характера. Такой допрос может иметь место при соблюдении следующих условий: во-первых, его должна инициировать сторона защиты; во-вторых, обязательно волеизъявление доверителя на допрос адвоката; в-третьих, необходимо согласие адвоката на допрос его в качестве свидетеля; в-четвертых, должно быть соблюдение прав и законных интересов лиц, доверивших адвокату информацию.

Однозначна позиция Конституционного Суда РФ и в вопросе возможности восстановления сведений, сообщенных подозреваемым или обвиняемым на допросе в отсутствие защитника на предварительном следствии, путем допроса должностного лица, проводившего допрос.

1. В своей жалобе в Конституционный Суд РФ гражданин В.Н. Демьяненко оспаривает конституционность ч. 3 ст. 56 (Свидетель), ч. 5 ст. 246 (Участие обвинителя) и ч. 3 ст. 278 (Допрос свидетелей) УПК РФ*(190). В жалобе указывается, что в связи с отказом В.Н  Демьяненко в судебном заседании от дачи показаний Октябрьский районный суд города Красноярска, руководствуясь названными нормами, по ходатайству прокурора вызвал и допросил в судебном заседании в качестве свидетелей следователей И.А. Филиппович и И.А. Прохорову, проводивших в ходе досудебного производства его допрос, соответственно в качестве подозреваемого и обвиняемого. Тем самым суд, по мнению заявителя, по существу, восстановил показания, данные им на предварительном следствии в отсутствие защитника, чем было нарушено его право не быть обязанным свидетельствовать против самого себя (ч. 1 ст. 51 Конституции Российской Федерации).

Положения ч. 5 ст. 246 и ч. 3 ст. 278 УПК РФ, предоставляющие государственному обвинителю право ходатайствовать о вызове в суд свидетелей и допрашивать их, и ч. 3 ст. 56 данного Кодекса, определяющая круг лиц, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя и следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей, в том числе об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий.

Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым. Тем самым закон, исходя из предписания ст. 50 (ч. 2) Конституции Российской Федерации, исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений.

Названное правило является одной из важных гарантий права каждого не быть обязанным свидетельствовать против самого себя (ст. 51 ч. 1 Конституции РФ). Как указал Конституционный Суд РФ в Постановлении от 25 апреля 2001 г. по делу о проверке конституционности ст. 265 УК РФ, это право, как и право каждого не быть обязанным доказывать свою невиновность и считаться невиновным до тех пор, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном законом порядке, в силу ст. 18 Конституции РФ являются непосредственно действующими и должны обеспечиваться в том числе правоприменителем, на основе закрепленного в ст. 15 ч. 1 Конституции Российской Федерации требования о прямом действии конституционных норм.

Положение, содержащееся в ч. 3 ст. 56 УПК РФ в его конституционно-правовом истолковании, не может служить основанием для воспроизведения в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде, путем допроса в качестве свидетеля, дознавателя или следователя, производившего дознание или предварительное следствие.

Говоря о втором способе участия защитника в доказывании, следует заметить, что в ч. 3 ст. 86 УПК РФ прямо говорится о праве защитника собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном законодательством.

Для того чтобы выяснить, являются результаты деятельности адвоката, указанные в ч. 3 ст. 86 УПК РФ, доказательствами или нет, представляется необходимым определиться с понятием "собирание доказательств". Не вдаваясь в полемику по данному вопросу, поддержим позицию профессора С.А. Шейфера, согласно которой собирание доказательств есть не что иное, как их формирование, придание доказательственной информации надлежащей процессуальной формы, сопровождаемое ее преобразованием*(191). И как следствие этого, доказательственную деятельность защитника, осуществляемую им в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК РФ, нельзя трактовать как собирание доказательств, прежде всего потому, что в ней отсутствует определяющий признак этого элемента доказывания - преобразование полученной информации и придание ей надлежащей процессуальной формы, т.е. формирование доказательств. Будучи лишенным возможности применения наиболее эффективных познавательных средств - следственных действий, защитник не в состоянии формировать доказательства, как это делают органы расследования, прокурор, суд. Таким образом, законодатель определил способы собирания доказательств защитником (ч. 3 ст. 86 УПК РФ), но не установил процессуальные формы данных способов собирания доказательств, так как все они имеют место вне производства по уголовному делу. Следовательно, полученная в результате защитником информация является непроцессуальной, а потому не может быть признана доказательством.

В соответствии с ч. 1 ст. 74 УПК РФ доказательством являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном УПК РФ, устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Соответственно, лишь властно-распорядительная деятельность должностных лиц и органов, осуществляющих производство по уголовному делу, влечет появление в материалах уголовного дела доказательств, т.е. сведений, облеченных в установленную процессуальную форму, а значит допустимых.

Собирание "доказательств", т.е. информации, имеющей значение для дела, осуществляется стороной защиты вне рамок уголовно-процессуальных отношений, а придание ей свойства допустимости происходит в результате удовлетворения лицом (органом), в производстве которого находится уголовное дело, заявленного защитой соответствующего ходатайства. Поэтому сведения, собранные защитником, могут стать доказательством после того, как они будут представлены лицам, ведущим судопроизводство, признаны ими имеющими значение по делу и приобретут необходимую процессуальную форму. Соответственно лицо, опрошенное защитником, должно быть допрошено в качестве свидетеля, представленные предметы и документы приобщены в качестве вещественных доказательств или иных документов и т.д.

Кроме этого, ч. 2 ст. 74 УПК РФ определяет исчерпывающий перечень доказательств, и представленных адвокатом сведений среди них нет. Таким образом, право адвоката на собирание доказательств хотя и закреплено в УПК РФ, но реализация его на досудебных стадиях опосредована через соответствующих субъектов уголовного судопроизводства - дознавателя, следователя, прокурора, - поскольку именно на них возложена обязанность собирать доказательства путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ. Адвокат же в данном перечне лиц отсутствует. Чтобы полученная защитником информация стала доказательством по уголовному делу, он должен заявить соответствующее ходатайство, и оно должно быть удовлетворено лицом (органом), ведущим производство по делу*(192).

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 21 декабря 2004 г. N 467-O по жалобе гражданина П.Е. Пятничука на нарушение его конституционных прав положениями ст. 46, 86 и 161 УПК РФ, право подозреваемого, обвиняемого, их защитников собирать и представлять доказательства является одним из важных проявлений права данных участников процесса на защиту от уголовного преследования и формой реализации конституционного принципа состязательности и равноправия сторон (ч. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации). Этому праву соответствует обязанность органов и должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство, рассмотреть каждое ходатайство, заявленное в связи с исследованием доказательств.

При этом уголовно-процессуальный закон (ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 159, ст. 274 УПК РФ) исключает возможность произвольного отказа как в получении доказательств, о которых ходатайствует сторона защиты, так и в приобщении к материалам уголовного дела и исследовании представленных ею доказательств. По смыслу названных нормативных предписаний во взаимосвязи с положениями ст. 45, 46 (ч. 1), 50 (ч. 2) и 123 (ч. 3) Конституции Российской Федерации, такой отказ возможен лишь в случаях, когда соответствующее доказательство не имеет отношения к уголовному делу, по которому ведется расследование, и не способно подтверждать наличие (или отсутствие) события преступления, виновность (или невиновность) лица в его совершении, иные обстоятельства, подлежащие установлению при производстве по уголовному делу, а также когда доказательство, как не соответствующее требованиям закона, является недопустимым либо когда обстоятельство, которое призвано подтвердить указанное в ходатайстве стороны доказательство, уже установлено на основе достаточной совокупности других доказательств. Принимаемое при этом решение во всяком случае должно быть обосновано ссылками на конкретные доводы, подтверждающие неприемлемость доказательства, об истребовании и исследовании которого заявляет сторона защиты.