§ 3. Оспаривание адвокатом-защитником допустимости доказательства вследствие нарушения права подозреваемого, обвиняемого на защиту

Статус подозреваемого лицо приобретает с момента возбуждения в отношении него уголовного дела в порядке, установленном главой 20 УПК РФ или с момента задержания, в порядке ст. 91 и 92 УПК РФ, или с момента применения меры пресечения в соответствии со ст. 100 УПК или с момента уведомления о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном ст. 223.1 УПК РФ. Обвиняемым лицо становится с момента вынесения в отношении него постановления о привлечении в качестве обвиняемого или вынесения обвинительного акта (ст. 47 УПК РФ). Определенные проблемы возникают при определении процессуального статуса подозреваемого, задержанного по подозрению в совершении преступления, и в частности появления у него права воспользоваться помощью защитника. Часть 2 ст. 48 Конституции определяет право каждого задержанного пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента задержания. В уголовно-процессуальном законодательстве это право не только закрепляется в п. 3 ч. 4 ст. 46 УПК РФ, но и уточняется момент, с которого оно может наступить: момент фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления в случаях, предусмотренных ст. 91, 92, 100 УПК РФ. В соответствии с п. 15 ст. 5 УПК РФ момент фактического задержания - это момент производимого в порядке, установленном УПК РФ, фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления. Анализ данных законодательных конструкций приводит нас к выводу, что право пользоваться помощью защитника наступает с момента фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления, производимого в порядке, установленном УПК РФ, а значит, все следственные действия с задержанным должны проводиться в присутствии адвоката-защитника.

Следует иметь в виду, что Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 27 июня 2000 г. по делу о проверке конституционности положений ч. 1 ст. 47 и ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР*(172) указал на то, что право на получение квалифицированной юридической помощи адвоката (защитника) гарантируется независимо от формального процессуального статуса лица, если управомоченными органами власти в отношении него предприняты меры, которыми реально ограничиваются свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения, - удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы дознания и следствия, содержание в изоляции без каких-либо контактов, а также какие бы то ни было иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность.

В целях реализации конституционного права подозреваемого, обвиняемого на помощь адвоката (защитника) необходимо учитывать не только формальное процессуальное, но и фактическое положение лица, в отношении которого осуществляется публичное уголовное преследование. Факт такого преследования и, следовательно, направленная против конкретного лица обвинительная деятельность могут подтверждаться актом о возбуждении в отношении данного лица уголовного дела, проведением в отношении него следственных действий (обыска, опознания, допроса и др.) и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозрений против него. Поскольку такие действия направлены на выявление уличающих лицо, в отношении которого ведется уголовное преследование, фактов и обстоятельств, ему должна быть безотлагательно предоставлена возможность обратиться за помощью к адвокату (защитнику). Тем самым обеспечиваются условия, позволяющие этому лицу получить должное представление о своих правах и обязанностях, о выдвигаемом в отношении него подозрении или обвинении и, следовательно, эффективно защищаться, а также гарантирующие в дальнейшем от признания недопустимыми полученных в ходе расследования доказательств (ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации).

Вопрос о необходимости обеспечения лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, защитником был предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ и применительно к осуществлению оперативно-розыскных мероприятий*(173).

Гражданин А.Ю. Корчагин обратился в Конституционный Суд Российской Федерации с жалобой на неконституционность положений Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", допускающих проведение без участия адвоката оперативно-розыскного мероприятия в виде опроса в отношении лица, заподозренного в совершении преступления.

Как следует из представленных материалов, А.Ю. Корчагин по приговору Московского областного суда от 11 августа 2003 г. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. "к", "н" ч. 2 ст. 105 УК РФ. В качестве одного из доказательств его виновности судом использовались показания оперативного работника Ногинского УВД Московской области, проводившего в порядке осуществления оперативно-розыскной деятельности опросы А.Ю. Корчагина, в ходе которых последний признал себя виновным в совершении этого преступления; опросы проводились в отсутствие адвоката в помещении изолятора временного содержания города Ногинска, где в тот момент находился А.Ю. Корчагин в связи с совершением административного правонарушения. Впоследствии, а именно в период судебного разбирательства по уголовному делу и при кассационном и надзорном обжаловании обвинительного приговора, А.Ю. Корчагин, не признавая себя виновным в совершении преступления, утверждал, что как во время проведения оперативно-розыскных мероприятий, так и при проведении следственных действий вынужденно оговорил себя под воздействием применявшихся к нему оперативными работниками незаконных методов, в связи с чем ходатайствовал об исключении из числа доказательств по делу его показаний, данных в ходе предварительного расследования. Эти доводы, однако, различными судебными инстанциями были признаны несостоятельными, а опросы А.Ю. Корчагина, проводившиеся в порядке осуществления оперативно-розыскной деятельности, - законными.

По мнению заявителя, Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности", позволяющий - в его истолковании правоприменительными органами - проводить в отношении лица, чьи конституционные права на свободу и личную неприкосновенность реально ограничены, оперативно-розыскные мероприятия в отсутствие адвоката, нарушил его право пользоваться помощью адвоката (защитника), гарантированное ст. 48 (ч. 2) Конституции Российской Федерации.

Конституционный Суд, рассмотрев доводы Корчагина А.Ю., указал следующее. Согласно Конституции Российской Федерации каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда (ч. 1 ст. 49), он освобождается от обязанности доказывать свою невиновность и свидетельствовать против самого себя (ч. 2 ст. 49; ч. 1 ст. 51) и имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения (ч. 2 ст. 48).

Закрепляя указанные права обвиняемого, Конституция Российской Федерации исходит из особого статуса этого субъекта уголовно-процессуальных отношений и необходимости установления дополнительных гарантий защиты его законных интересов. Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 1 декабря 1999 г. N 211-О по жалобе гражданина К.О. Барковского, нормы отраслевого законодательства, в том числе Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", не могут применяться в отношении обвиняемого без учета особенностей его правового положения, в том числе вытекающих из предписаний ст. 48, 49 и 51 Конституции РФ; иное не только противоречило бы требованиям названных статей Конституции РФ, но и умаляло бы достоинство личности как основу признания и уважения ее прав и свобод (ч. 1 ст. 21 Конституции РФ). Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенные в Постановлении от 27 июня 2000 г. по делу о проверке конституционности положений ч. 1 ст. 47 и ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР, применимы и к ситуации, когда выступающее в официальном качестве должностное лицо в ходе оперативно-розыскного мероприятия, осуществляемого в отношении гражданина, чьи конституционные права на свободу, личную неприкосновенность и свободу передвижения реально ограничены путем административного задержания, проводит его опрос, направленный на выявление фактов и обстоятельств, уличающих данного гражданина в совершении преступления, тем более если он делает заявление о совершенном им преступлении. С этого момента в отношении него подлежат непосредственному действию нормы Конституции РФ, обеспечивающие в том числе предоставление квалифицированной юридической помощи (ст. 48) и право не свидетельствовать против себя самого (ч. 1 ст. 51).

Верховный Суд в вопросе момента возникновения права на защиту занимает иную позицию. Примером может служить следующее уголовное дело*(174).

По приговору Ставропольского краевого суда с участием присяжных заседателей от 29 января 2008 г. Ш. и Б. оправданы по п. "а" ч. 4 ст. 290 УК РФ за отсутствием события преступления.

Органами предварительного следствия они обвинялись в том, что, занимая должности оперуполномоченных отделения по пресечению преступлений по линии борьбы с экономическими преступлениями Главного управления внутренних дел Ставропольского края, являясь должностными лицами, постоянно осуществляющими функции представителей власти в государственном органе, 4 июня 2006 г. около 20 час., действуя по предварительному сговору группой лиц, в автомашине ВАЗ-21104 получили от предпринимателя С. часть взятки в сумме 47 тыс. руб. за непроведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении взяткодателя. Вердиктом коллегии присяжных заседателей Ш. и Б. были оправданы за отсутствием события преступления. В кассационном представлении государственный обвинитель просил отменить приговор, дело направить на новое рассмотрение, ссылаясь на то, что в ходе предварительного слушания судья незаконно признал недопустимыми основные доказательства обвинения: протокол и видеозапись осмотра места происшествия, деньги в сумме 47 тыс. руб., изъятые в ходе осмотра места происшествия, пять заключений фоноскопических экспертиз.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 26 марта 2008 г. приговор отменила, дело направила на новое судебное рассмотрение, указав следующее.

Согласно ч. 2 ст. 385 УПК РФ оправдательный приговор, постановленный на основании оправдательного вердикта присяжных заседателей, может быть отменен по представлению прокурора при наличии нарушений уголовно-процессуального закона, которые ограничили право прокурора, потерпевшего на представление доказательств.

Из материалов дела следует, что 8 мая 2007 г. в ходе проведения предварительного слушания председательствующий судья по ходатайству защиты признал недопустимыми доказательствами и исключил из разбирательства протокол и видеозапись осмотра места происшествия, денежные средства в сумме 47 тыс. руб., изъятые в ходе осмотра места происшествия.

Принимая такое решение, судья в своем постановлении указал, что при проведении осмотра места происшествия и изъятии денег - предмета инкриминируемой взятки - Ш. и Б. фактически задержаны работниками УФСБ, но защитниками при этом обеспечены не были, чем нарушены их права, предусмотренные ч. 2 ст. 48 Конституции Российской Федерации и ст. 46 УПК РФ.

После назначения дела к слушанию и проведения фоноскопической экспертизы государственный обвинитель заявил ходатайство о признании допустимыми доказательствами для исследования в судебном разбирательстве ранее исключенные протокол осмотра места происшествия и изъятые денежные купюры.

Данное ходатайство председательствующий судья оставил без удовлетворения, указав в постановлении, что при проведении осмотра места происшествия и изъятии денег были нарушены права подозреваемых Ш. и Б. на защиту.

Однако с таким решением председательствующего судьи Судебная коллегия согласиться не может.

В силу ч. 2 ст. 176 УПК РФ в случаях, не терпящих отлагательства, осмотр места происшествия может быть произведен до возбуждения уголовного дела.

В соответствии с положениями ч. 3 и 4 ст. 177 УПК РФ во время осмотра места происшествия изъятию подлежат предметы, которые могут иметь отношение к делу. Все обнаруженное и изъятое при осмотре места происшествия предъявляется понятым и другим участникам осмотра.

Эти требования закона по делу были выполнены.

Ссылка на то, что во время проведения осмотра места происшествия Ш. и Б. не были обеспечены адвокатами, юридически необоснованна, поскольку данное следственное действие производилось до возбуждения уголовного дела: с 20 час. 35 мин. 4 июля 2006 г. до 2 час. 41 мин. 5 июля 2006 г., т.е. в условиях, не терпящих отлагательства.

Поэтому доводы, изложенные в представлении, о том, что председательствующий судья ограничил сторону обвинения в предоставлении коллегии присяжных заседателей важных доказательств, обоснованны, и это могло повлиять на позицию присяжных заседателей при вынесении вердикта.

Таким образом, Судебная коллегия находит два основных довода, обосновывающих отсутствие защитника в сложившейся ситуации: 1) уголовное дело еще не было возбуждено; 2) следственное действие проводилось в условиях, не терпящих отлагательства, большей частью в ночное время.