§ 2. Понятие сделки, в совершении которой имеется заинтересованность

Статья 81 Закона определяет понятие заинтересованности в совершении сделки и содержит некоторые правила применения к таким сделкам норм гл. XI Закона. Нормы данной главы применяются в силу п. 5 ст. 79 Закона также к крупным сделкам, одновременно являющимся заинтересованными.

Особые правила, касающиеся заинтересованных сделок, установлены в целях защиты акционеров от действий исполнительных органов и их членов, осуществляемых не в интересах общества, а в интересах собственных либо иных субъектов.

В силу норм п. 1 ст. 22 Закона «О рынке ценных бумаг» проспект ценных бумаг (в числе других параметров) должен содержать сведения об участниках (акционерах) эмитента и о совершенных эмитентом сделках, в совершении которых имелась заинтересованность.

В ч. 1 п. 1 ст. 81 Закона дается примерный перечень сделок, которые могут рассматриваться как сделки с заинтересованностью, - заем, кредит, залог, поручительство. Очевидно, помимо этих, практически любая сделка может подпадать под признаки заинтересованной, поскольку эти признаки определяются качествами субъекта сделки.

Ч. 1 п. 1 комментируемой статьи определяет субъектов, заинтересованность которых в сделке имеет значение для применения к ней особого режима (речь идет о лицах, в силу Закона имеющих возможность выражать волю общества либо участвовать в выработке решений, принимаемых обществом). К ним относятся:

- каждый из членов совета директоров;

- единоличный исполнительный орган;

- лица, осуществляющие функции единоличного исполнительного органа (это могут быть субъекты, имеющие в силу прямого указания в уставе право действовать от имени общества без доверенности, а также временный единоличный исполнительный орган, образуемый в соответствии с нормами ст. 69 Закона; субъект, действующий по доверенности, к указанным лицам не относится);

- управляющая организация либо управляющий - заметим, что речь идет именно об управляющей организации, а не о ее сотрудниках, в том числе тех, которые непосредственно осуществляют функции исполнительных органов АО, - в таких ситуациях возможно применение норм об аффилированных лицах;

- каждый из членов коллегиального исполнительного органа (представляется, что следует учитывать и членов временного коллегиального исполнительного органа, который образуется в соответствии с нормами ст. 69 Закона);

- акционер общества, обладающий самостоятельно либо совместно с аффилированными лицами 20 и более процентами голосующих акций общества (под голосующими, по мнению Телюкиной М. В., следует понимать обыкновенные акции, предоставляющие право голоса, а также привилегированные, дающие право голоса на основании норм п. 5 ст. 32 Закона); Телюкина также отмечает то, что приобретение хозяйственным обществом более чем 20% акций АО влечет возникновение у последнего статуса зависимого общества в соответствии со ст. 106 ГК РФ и п. 4 ст. 6 Закона;

- лица, имеющие право давать обязательные для общества указания (это право возникает в силу преобладающего участия лица в уставном капитале АО, либо в силу заключенного договора, либо иным образом (п. 1 ст. 105 ГК РФ, п. п. 2, 3 ст. 6 Закона), т.е. речь идет о материнских компаниях либо отдельных субъектах, указания которых общество обязано выполнять).

Сделки, в которых имеется заинтересованность названных лиц, совершаются обществом (единоличным исполнительным органом общества) особым порядком, с наблюдением требований об их одобрении.

Перечень субъектов, чья заинтересованность влияет на порядок заключения сделки, является исчерпывающим.

П. 33 Постановления Пленума ВАС РФ N 19 уточняет, что при разрешении споров, связанных с заключением обществом сделок, в совершении которых имеется заинтересованность лиц, перечисленных в ч. 1 п. 1 ст. 81 Закона, необходимо учитывать, что предусмотренные Законом правила совершения таких сделок применяются при наличии обстоятельств, предусмотренных в ч. 2 того же пункта.

Заинтересованность в заключении сделки возникает, если определенное отношение к сделке имеют следующие субъекты:

- лица, названные выше;

- их родственники - супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные (перечень является исчерпывающим);

- аффилированные лица указанных субъектов и их родственников.

Чтобы быть признанными заинтересованными, названные выше субъекты должны иметь следующее отношение к сделке (как отмечает Телюкина, достаточно одного из параметров):

- быть стороной, выгодоприобретателем, посредником либо представителем в сделке (указание выгодоприобретателя и посредника является новеллой новой редакции Закона; таким образом, до 01.01.2002 г. такое участие в сделке на признание ее заинтересованной не влияло);

- владеть 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, которое является стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке (имеет значение владение как каждого из названных выше субъектов, так и некоторых из них в совокупности);

- занимать должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником либо представителем в сделке, - учитываются должности в любом из органов управления;

- занимать должности в органах управления управляющей организации юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником либо представителем в сделке (это положение является новеллой новой редакции Закона).

Однако Телюкина отмечает, что указанные параметры носят очень формальный характер - они подлежат применению, а определенный субъект признается заинтересованным даже в тех случаях, когда ни общество, ни сам этот субъект не знали о наличии признаков заинтересованности (например, о том, что родственник обладает крупным пакетом акций АО - контрагента по сделке).

Представленный перечень не является исчерпывающим - в силу ч. 6 п. 1 статьи 81 Закона, устав общества может определять иные случаи (например, обладание менее чем 20% акций (долей, паев) юридического лица - контрагента по сделке либо расширение числа родственников и т.д.), когда названные выше субъекты признаются заинтересованными, что влечет особый порядок одобрения соответствующих сделок.

Следует учитывать, что если в интересах одной из сторон по сделке действует представитель, то сделка (при наличии признаков заинтересованности) также требует специального одобрения. Так, например, в п. 13 информационного письма Президиума ВАС РФ N 62 рассматривается ситуация, когда АО произвело размещение дополнительных акций при участии посредника (андеррайтера). Акции в количестве, превышающем 2% ранее размещенных эмитентом голосующих акций, были приобретены по договору купли-продажи хозяйственным обществом, генеральным директором которого являлось лицо, занимавшее должность в органах управления эмитента. Один из акционеров эмитента (акционерного общества) потребовал признания недействительным договора купли-продажи как заинтересованной сделки, совершенной без необходимого одобрения. Ответчики - эмитент, андеррайтер и покупатель - иск не признали, мотивировав тем, что эмитент не является стороной в сделке купли-продажи, заключенной между андеррайтером и покупателем. Однако суд, удовлетворяя иск, указал, что андеррайтер при заключении договора купли-продажи акций действовал от имени и за счет эмитента, т.е. эмитент являлся продавцом (стороной) в договоре. Соответственно при совершении такой сделки должны соблюдаться нормы о сделках, в совершении которых имеется заинтересованность.

Закон не отвечает на вопрос о том, на какой момент определяется заинтересованность в заключении сделки (особенно актуально это для параметров, связанных с занятием должностей в органах управления юридического лица). Практика ВАС РФ исходит из необходимости определять заинтересованность на момент совершения сделки. Так, в п. 14 информационного письма Президиума ВАС РФ N 62 рассматривается ситуация, когда суд первой инстанции удовлетворил иск о признании недействительной заинтересованной сделки на том основании, что генеральный директор АО-продавца являлся лицом, заинтересованным в сделке, поскольку владел более чем 20% долей в уставном капитале общества-покупателя на момент учреждения последнего. Суд апелляционной инстанции совершенно справедливо отменил решение и отказал в удовлетворении иска, указав, что при создании ООО-покупателя доля генерального директора АО-продавца в его уставном капитале превышала 20%, однако впоследствии эта доля была отчуждена. На момент совершения сделки это лицо не являлось участником общества-покупателя, следовательно, по данному критерию оно не может быть признано заинтересованным, т.е. сделка в специальном одобрении не нуждается.

Пункт 2 статьи 81 Закона устанавливает исключения из общих правил о заключении заинтересованных сделок, т.е. называет ситуации, когда заинтересованная сделка в одобрении не нуждается:

- общество состоит из одного акционера, одновременно являющегося единоличным исполнительным органом общества (если единственный акционер не исполняет функции единоличного органа, то сделка в зависимости от компетенции одобряется либо советом директоров общества (если он образован и имеет соответствующую компетенцию), либо самим единственным акционером, который в силу п. 3 ст. 47 Закона имеет право принимать решения, относящиеся к компетенции общего собрания, единолично);

- заинтересованность в сделке имеется у всех акционеров (Закон, очевидно, исходит из того, что, поскольку все акционеры имеют заинтересованность в заключении сделки, то она в любом случае была бы одобрена, однако не все так просто: поскольку заинтересованность определяется согласно во многом формальным критериям, на практике не исключены ситуации, когда некоторые акционеры (пусть формально и являющиеся заинтересованными лицами) могут не желать совершения исполнительными органами данной сделки, поскольку считают, что ее совершение повредит интересам общества, - такие ситуации комментируемая статья не учитывает);

- речь идет о сделках, заключаемых при осуществлении преимущественного права приобретения акций, размещаемых обществом (см. статьи 40, 41 Закона; при этом все акционеры имеют право приобретения акций пропорционально количеству имеющихся у них акций соответствующих категорий и типов);

- речь идет о сделках, заключаемых при приобретении и выкупе обществом размещенных акций (гл. IX Закона);

- речь идет об осуществлении реорганизации общества в форме слияния либо присоединения в ситуациях, когда другому обществу, участвующему в слиянии (присоединении), принадлежит более чем 3/4 всех голосующих акций реорганизуемого общества (названные формы реорганизации регламентируются нормами статей 16, 17 Закона).

М.В. Телюкина отмечает, что перечень исключений является исчерпывающим, однако в действительности это не так - с точки зрения юридической техники целесообразно придать соответствующим нормам диспозитивный характер. Еще одно исключение установлено в п. 5 ст. 83 Закона применительно к сделкам, совершенным в процессе обычной хозяйственной деятельности.

Отметим непоследовательность, содержащуюся в п. 35 Постановления Пленума ВАС РФ N 19: в ч. 1 п. 35 сказано, что содержащийся в п. 2 ст. 81 Закона перечень случаев, в которых положения главы XI Закона о предварительном одобрении сделок с заинтересованностью не применяются, является исчерпывающим, а в ч. 2 п. 35 упоминается об исключении, установленном для обычных хозяйственных сделок.

По мнению Телюкиной М.В., существует серьезный концептуальный недостаток норм о заинтересованных сделках вообще и норм статьи 81 Закона в частности. Эти нормы носят во многом формальный характер, т.е. применяются независимо от того, была ли и насколько заинтересованность формальной (о наличии которой субъект мог и не догадываться - например, о том, что его родители обладают крупным пакетом акций контрагента по сделке) или реальной, когда субъект действительно пытается воспользоваться сложившимися обстоятельствами для заключения сделок в своем интересе. Закон одинаково относится к этим двум категориям заинтересованных лиц, что представляется неправильным. Необходимо несколько отойти от столь формального подхода к одобрению заинтересованных сделок. Например, это можно сделать путем предоставления суду возможности оценивать, в чьих интересах реально заключается сделка. Кроме того, нормы о заинтересованных сделках могут быть сформулированы посредством презумпций, а не посредством жесткой формальной регламентации, как это сделано сейчас.