С. Акт 1991 года конвенции upov

27.30. Достижения в области технологии и накопленный после 1961 года опыт работы в рамках Конвенции привели к появлению ряда предложений по совершенствованию Конвенции. В связи с этим в 1987 году Совет UPOV принял решение провести работу, направленную на пересмотр Акта 1978 года. Уже в 1987 году была проведена встреча UPOV с международными неправительственными организациями (по сути, слушания, на которых Совет UPOV выслушивает мнения международных неправительственных организаций по конкретным вопросам), посвященная возможным изменениям Конвенции и оказавшая влияние на решение Совета начать работу по пересмотру. Впоследствии состоялись еще две встречи с международными неправительственными организациями в 1989 и 1990 годах и семь рабочих заседаний в 1988, 1989 и 1990 годах в рамках Административного и Юридического комитетов UPOV, имевших целью подготовку проекта пересмотренной Конвенции. В октябре 1990 года Совет одобрил проект пересмотренной Конвенции («Основные Предложения») и принял решение о проведении Дипломатической конференции в марте 1991 года для пересмотра Конвенции.

27.31. В дополнение к имевшимся на тот момент 20 государствам-членам Союза в Конференции приняли участие в качестве наблюдателей около 30 государств и 24 межправительственные и неправительственные организации. На конференции были рассмотрены более 130 предложений по внесению поправок в Основные предложения, а 19 марта 1991 года был принят пересмотренный Акт Конвенции UPOV 1991 года (Акт 1991 года). 15 государств-членов Союза подписали Акт 1991 года по завершении Конференции или в период, когда он оставался открытым для подписания. Смысл подписания, конечно же, не в создании обязательств для подписавших Акт государств, а в том, что оно означает признание намерений принять закон на основе Конвенции и, на соответствующем этапе, ратифицировать Конвенцию. Международные юридические обязательства создаются только в рамках существующих государств-членов Союза, подписавших Конвенцию или присоединившихся к Конвенции новых государств-членов Союза.

27.32. Статья 37 Акта 1991 года устанавливает, что Акт вступит в силу через месяц после того, как пять государств сдадут на хранение документы о присоединении, при условии, что не менее трех таких документов будут сданы на хранение существующими государствами-членами Союза. После вступления в силу Акта 1991 года. Акт 1978 года будет в принципе закрыт для дальнейшего присоединения.

27.33. Однако Акт 1991 года включает два «льготных периода». Акт 1978 года останется открытым для присоединения развивающихся стран до 31 декабря 1995 года и любых других стран до 31 декабря 1993 года. Наличие льготного периода для развивающихся стран является признанием того факта, что в развивающихся странах происходят существенные перемены в отношении к охране селекционных достижений, однако должно пройти некоторое время, пока те из них, кто проявляет интерес, не введут соответствующее законодательство. Предполагалось, что, поскольку Акт 1978 года представлял громадный интерес для многих развивающихся стран как основа для национальных законодательств, постольку Акт 1991 года может в некоторых случаях потребовать дальнейшего изучения перед включением в законодательства ряда развивающихся стран. Льготный период для развивающихся стран ни в коей мере не означает, что новый Акт не подходит для развивающихся стран. Напротив, положения, относящиеся, например, к важнейшим производным сортам, имеют принципиальное значение для развивающихся стран. Льготный период для других стран учитывает тот факт, что некоторые государства уже разработали законодательные предложения на основе Акта 1978 года, в связи с чем льготный период до 31 декабря 1993 года позволит им завершить работу по созданию законодательств и присоединиться к Конвенции на основе Акта 1978 года.

27.34. Статья 34 (1)(b) Акта 1991 года предполагает членство в UPOV межгосударственных организаций. Это положение было призвано сделать возможным членство Европейского экономического сообщества при условии, что Сообщество утвердит предложение по Руководящему совету (ЕЭС) по правам селекционеров в Сообществе. Это предложение было утверждено Сообществом и вступило в силу 27 апреля 1995 года. Статья 26 (6)(b), касающаяся голосования в Совете, и статьи 6(3) и 16(3), касающиеся новизны и исчерпания прав, также содержат положения, отражающие интересы Сообщества.

27.35. Структура Акта 1978 года подвергнута существенному пересмотру в новом Акте. В Акте 1991 года статьи объединены в десять частей, расположенных в хронологическом порядке и рассматривающих сначала «Общие обязательства договаривающихся сторон», затем рассматриваются «Условия предоставления прав селекционеров», «Подача заявки на предоставление прав селекционера», «Права селекционера», «Наименование сорта», «Недействительность и лишение прав селекционера». Административные и финансовые положения Конвенции содержатся в трех последних частях.

27.36. Ниже приводится обзор текста Акта 1991 года в порядке нумерации статей с указанием соответствующих статей в старом тексте и сути сделанных изменений. Задача рассмотрения каждой статьи или каждого параграфа каждой статьи не ставилась. Рассмотрены только статьи, которые имеют наибольшее значение с содержательной точки зрения.

(а) Определения

27.37. В Статье 1 содержатся определения, которые в основном не требуют дополнительных пояснений. Пункт (vi) содержит определение сорта. Акт 1978 года не содержит определения сорта, в то время как Акт 1961 года указывает, что «для целей настоящей Конвенции термин «сорт» распространяется на все культурные формы растений, клоны, линии, штаммы и гибриды, пригодные для культивирования и удовлетворяющие положениям подпунктов (с) и (d) параграфа 1 статьи б». Положения этих подпунктов определяют условия гомогенности и стабильности, которым должен удовлетворять любой сорт растения для предоставления правовой охраны селекционеру. При подготовке пересмотренного варианта Конвенции долго обсуждался вопрос о принципиальной целесообразности включения определения; патентные круги, ранее высказывающиеся за включение определения, которое было бы одинаковым как для патентования, так и для охраны селекционных достижений, в последнее время стали высказывать сомнения в необходимости такого определения. По-видимому, патентные круги были озабочены тем, что определение сорта может охватывать также и линию растительных клеток и что исключающие условия статьи 53 (b) Европейской патентной конвенции, исключающие сорта растений из патентования, могут быть истолкованы в свете нового определения таким образом, что из патентования исключается и линия растительных клеток.

27.38. Определение сорта, включенное в акт 1961 года, почти, но не полностью синонимично «сорту, подлежащему защите в соответствии с Конвенцией». При включении определения в 1991 году предполагалось, что должно быть четкое различие между определением сорта и сортом, отвечающим техническим критериям предоставления правовой охраны, содержащимся в статьях 7, 8 и 9 Акта 1991 года. Это призвано гарантировать, что сорт, обладающий единообразием в степени, недостаточной для предоставления правовой охраны, может тем не менее существовать как сорт и приниматься в расчет с целью общего знания и отличительности в соответствии со статьей 7. Тот факт, что определение сорта шире, чем «сорт, подлежащий защите», подчеркивается формулировкой «независимо от наличия условий предоставления селекционеру правовой охраны», приведенной во вступительной фразе.

27.39. Для определения идентичности любого сорта, подлежащего или не подлежащего правовой охране, такой сорт должен быть отличным от других сортов, обладать некоторыми единообразными характеристиками отдельных компонентов и сохранять существенные признаки в каждом поколении. Условия отличительности, единообразия и стабильности, необходимые для установления идентичности единицы растительного материала, являющегося объектом прав селекционера, являются также необходимыми, хотя и в более ограниченной степени, для выяснения, составляет ли данный растительный материал отдельный сорт. Три абзаца в определении относятся, соответственно, к требованиям по единообразию, отличительности и стабильности, однако было решено указать эти требования на уровне более низком, чем тот, который необходим для охраны.

27.40. Выражение «группа растений», используемое в определении, соответствует французскому «ensemble vegetal» и оставляет открытым вопрос о том, должен ли сорт обязательно состоять из более чем одного целого растения.

(b) Основное обязательство Договаривающихся сторон

27.41. Основное обязательство государств-участников Конвенции, заключающееся в том, что «каждая Договаривающаяся сторона предоставляет и охраняет права селекционеров», содержится в статье 2. «Право селекционера» определяется в статье 1 как «право селекционера, предоставляемое настоящей Конвенцией». Соответственно, каждое государство — участник Конвенции должно предоставлять охрану на условиях, обозначенных в части III (и ни на каких дополнительных или отличающихся условиях), в соответствии с минимальным объемом охраны, определенным в части V, и согласно всем другим соответствующим положениям Конвенции. Положения статьи 2 соответствуют положениям статей 1 и 30(3) Акта 1978 года.

27.42. В отличие от первого предложения статьи 2(1) Акта 1978 года. Акт 1991 года не упоминает о способе охраны права селекционера. Охрана может осуществляться в форме специального sui generis охранного документа, в форме патента или под любым другим названием, что регламентируется Конвенцией лишь в минимальной степени. Акт 1991 года также не содержит положений, соответствующих второму предложению статьи 2(1) Акта 1978 года (т.н. «запрет на двойную защиту»), в связи с чем Договаривающаяся сторона, в соответствии с Актом 1991 года, может свободно защищать селекционные достижения не только с помощью охранного документа, но еще и дополнительно с помощью других документов, в частности патентов. Государство-член Союза, имея возможность выдачи патентов дополнительно к охранному документу, решает по собственному усмотрению, должен ли заявитель выбирать между охранным документом или патентом, т.е. должен ли заявитель подавать заявку и получать что-то одно или же он может подать заявку на оба документа и получить их. Если на любой конкретный сорт предоставлена такая комплексная охрана, разрешение любых противоречий между двумя способами охраны проводится в рамках законодательства и судебной системы государств-членов Союза, выдавших указанные документы, и не регламентируется Конвенцией.

(с) Роды и виды; подлежащие защите

27.43. Статья 3 соответствует статье 4 Акта 1978 года и рассматривает роды и виды, которые подлежат защите. Акт 1978 года обязывает государства-члены Союза охранять по крайней мере пять родов или видов при присоединении к Конвенции, а впоследствии каждое государство-член Союза обязано увеличивать количество охраняемых родов и видов, доведя их через восемь лет по крайней мере до двадцати четырех. Статья 4 Акта 1978 года содержит положение о том, что государства-члены Союза должны делать все возможное для постепенного применения Конвенции к максимальному количеству ботанических родов и видов, не налагая при этом на государства-члены Союза четких обязательств по охране всего растительного мира. В то же время статья 3 Акта 1991 года требует от существующих государств-членов Союза охранять все роды и виды растений через пять лет после принятия на себя обязательств по новому тексту, а от новых государств-членов Союза — охранять все роды и виды растений через десять лет после принятия на себя обязательств по Акту 1991 года, что со временем приведет к возникновению всемирной системы защиты селекционных достижений в рамках UPOV, требующей от всех государств-членов Союза охранять все роды и виды растений.

27.44. Возникновение такой системы будет иметь в будущем ряд интересных последствий, особенно с учетом увеличения объема охраны, предусмотренного статьей 14 нового текста. Например, если Швеция решит модифицировать свое национальное законодательство и ратифицировать Акт 1991 года, то со временем станет возможной охрана в Швеции нового сорта бананов, несмотря на то что этот сорт никогда не будет выращиваться в этой стране, но с учетом возможности принятия мер против импорта, связанного с нелицензированным распространением этого сорта в странах, где нет защиты селекционных достижений. Пока что Швеция как страна-импортер не заинтересована в охране бананов. Отсутствие всякой охраны собранного материала сорта растения в странах-импортерах означает, что страны-экпортеры, не имеющие прав селекционеров, пока не волновала возможность пиратского использования на их территории сортов растений без какого-либо вознаграждения селекционерам, выведшим данные сорта. Такое положение дел может измениться в будущем по отношению к видам, собранный материал которых становится объектом международной торговли.

(d) Условия предоставления правовой защиты

27.45. Данные статьи содержат условия предоставления селекционерам правовой защиты и соответствуют статье 6 Акта 1978 года. Были сделаны существенные изменения в формулировках, однако, за исключением ряда представленных ниже очевидных случаев, не было намерения менять суть самих положений.

27.46. Статья 6 нового текста посвящена потере новизны сорта при его ранней коммерциализации. В ныне действующем тексте на день подачи заявки на предоставление правовой охраны в одном из государств-членов Союза сорт не должен был — или, если это предусматривается законодательством этого государства, не должен был в течение более одного года— выставляться на продажу или использоваться в коммерческих целях, с согласия селекционера, на территории этого государства. Новый текст требует от всех государств-членов Союза законодательно предусмотреть этот годовой льготный срок — отныне он является обязательным.

27.47. Положения статьи 6(1)(b) Акта 1978 года указывают, что сорт не должен был выставляться на продажу или использоваться в коммерческих целях, с согласия селекционера, до дня подачи заявки. Положения статьи 6 Акта 1991 года указывают, что материал размножения или собранный материал какого-либо сорта не должен был продаваться или передаваться каким-либо образом другим лицам самим селекционером или с согласия селекционера с целью использования этого сорта. Формулировка Акта 1991 года существенно отличается от формулировки статьи 6(1)(b) Акта 1978 года и может затронуть некоторые виды коммерческой деятельности с сортами растений, не подпадающие под действие соответствующих положений действующего законодательства некоторых государств-членов Союза. В качестве примера можно привести использование инбредной линии в качестве родителя для гибрида, когда сама инбредная линия не продается и не используется в коммерческих целях. Было заявлено, что использование таким образом инбредной линии, защищенное, вероятно, коммерческой тайной, не воспрепятствует подаче селекционером заявки на правовую охрану инбредной линии через много лет после первого использования в коммерческих целях.

27.48. Параграф 3 Статьи 6 Акта 1991 года содержит ссылку на специальные правила, которые могут применяться при продаже в государствах-членах межгосударственной организации. Это положение относится к возможному будущему членству ЕЭС в UPOV и позволяет ЕЭС и государствам-членам ЕЭС принять положения, которые сделают продажу в одном из государств-членов ЕЭС причиной потери новизны сорта для всех государств-членов ЕЭС, что соответствует концепции единого рынка.

27.49. Статья 7 Акта 1991 года посвящена отличительности и просто предусматривает, что сорт должен ясно сличаться от любого другого сорта, являющегося общеизвестным на момент подачи заявки. Формулировка ныне действующего текста, согласно которой сорт должен отличаться одним или более явно выраженными существенными признаками от любого другого сорта, была отвергнута как излишне неопределенная. Слово «существенными» при чтении текста Акта 1978 года зачастую наводило на мысль, что сорт для предоставления правовой охраны должен отличаться от существующих сортов каким-либо признаком, отражающим его достоинства. На самом деле это не соответствует действительности. Конвенция UPOV позволяет предоставить правовую охрану любому сорту, имеющему явные отличия от других сортов, независимо от любых оценок его ценности. В течение многих лет в UPOV превалирует мнение, что ценность и достоинства сорта слишком зависимы от времени и окружающих условий, чтобы использоваться в качестве критерия предоставления правовой охраны в рамках международной системы прав на интеллектуальную собственность. Более простой новый текст лишен неоднозначности, связанной со cловом «существенные».

27.50. Акт 1978 года содержал неполный перечень примеров общеизвестных сортов, включавший «сорта, внесенные в официальный регистр сортов или находящиеся в процессе внесения», не являющиеся общеизвестными в обычном смысле, т.к. соответствующая информация не всегда является широкодоступной. В связи с этим статья 7 нового текста не содержит понятия общеизвестности, ограничиваясь ссылками на конкретные примеры применения для охраны или внесения в официальный регистр, в которых, для целей Конвенции, общеизвестность полагается существующей, несмотря на то что информация может не быть широкодоступной.

27.51. Вместе с тем заявка на предоставление правовой защиты или на включение сорта в официальный регистр сортов делает указанный сорт общеизвестным только в том случае, если эта заявка приводит к предоставлению правовой защиты или включению сорта в официальный регистр сортов. Это призвано предотвратить «засорение» системы большим количеством «сортов», являвшихся предметом заявок, которые были отклонены или отозваны и которые более не существуют, т.к. они были аннулированы самими селекционерами.

27.52. Формулировки статей 8 и 9 Акта 1991 года, относящиеся соответственно к единообразию и стабильности, отличаются от соответствующих формулировок Акта 1978 года, однако намеренного изменения их сути нет.

(е) Экспертиза заявки

27.53. Статья 12 Акта 1991 года относится к экспертизе заявки и соответствует статье 7 Акта 1978 года. В новом тексте акцент несколько смещен на то, что органы, отвечающие за проведение экспертизы, действуют «с учетом результатов испытаний на выращивание и других испытаний, которые уже были проведены». Распространение в конечном счете охраны на весь растительный мир согласно статье 3 Акта 1991 года будет означать, что экспертирующий орган может быть призван провести экспертизу отличительности, единообразия и стабильности сортов растений любого вида, включая редкие, или неизвестные, или те виды, относительно которых у экспортирующего органа имеются недостаточные, или отсутствуют вовсе, знания и опыт. Очевидно, что в таких обстоятельствах экспертирующий орган может быть неспособен самостоятельно провести необходимую экспертизу и посчитает необходимым просить самого селекционера провести экспертизу или принять во внимание результаты, полученные селекционером. В подобных случаях результаты экспертизы, проводимой селекционером, могут быть приемлемы при условии, что необходимые данные представлены в стандартном формате и получены в ходе экспертизы, проведенной по правилам, изложенным в Общем введении Руководства UPOV по проведению экспертизы отличительности, единообразия и стабильности, а также при условии, что на день заявки в экспертирующий орган предоставляется образец сорта.

(f) Предварительная охрана

27.54. Вопросы предварительной охраны рассматриваются в статье 7 (3) Акта 1978 года, которая не обязывает государства-члены Союза предоставлять предварительную охрану. Статья 13 Акта 1991 года, напротив, обязывает государства-члены Союза обеспечивать охрану интересов селекционеров в период между подачей (публикацией) заявки и её последующим предоставлением. Статья обязывает Договаривающиеся стороны гарантировать субъекту прав селекционера, как минимум, право на равноценное вознаграждение по отношению к действиям, которые потребуют разрешения селекционера после предоставления прав. Статья отражает нынешнюю практику ряда стран, разрешая Договаривающимся сторонам обеспечивать нормы правовой охраны только по отношению к лицам, извещенным селекционером о подаче заявки.

(g) Объем прав селекционера

27.55. Статья 5 Акта 1978 года предполагает, что «предоставляемое селекционеру право заключается в том, что для:

(1)

производства в целях коммерческого сбыта,

(2)

выставления на продажу,

(3)

коммерциализации

материала полового или вегетативного размножения является необходимым получение его предварительного разрешения». В статье также указывается, что «к материалу вегетативного размножения относятся и растения в целом» и что «такое право селекционера распространяется также на декоративные растения и их части, обычно сбываемые на рынке для последующего использования в целях, отличных от размножения, в тех случаях, когда они могли бы быть коммерчески использованы в качестве посадочного материала для производства декоративных растений или цветов (срезанных)».

27.56. То, что разрешение селекционера необходимо только для производства материала размножения «в целях коммерческого сбыта», означает, что производство материала размножения, предназначенного не для сбыта, а исключительно для использования на ферме, где он был произведен, не входит в объём охраны. Это приводит, подразумеваемым образом, к возникновению т. н. «фермерской привилегии», позволяющей фермерам пересаживать на своих фермах материал размножения из урожая предыдущего года.

27.57. Статья 14(1) Акта 1991 года устанавливает, что по отношению к материалу размножения охраняемого сорта любое производство, половое или вегетативное размножение, кондиционирование с целью размножения, предложение для продажи, реализации или другой формы сбыта, экспортирование и импортирование или накопление для любой из этих целей требуют разрешения селекционера. Соответственно, основной объем охраны распространяется на любое производство и половое или вегетативное размножение безотносительно к целям и, в отличие от Акта 1978 года, не приводит, подразумеваемым образом, к возникновению «фермерской привилегии».

27.58. Существенные различия в характере сельскохозяйственного производства в государствах-членах Союза и различные политические ситуации в этих государствах тем не менее делают крайне важным включение в новый Акт положения, позволяющего государствам по собственному усмотрению исключать необходимость получения разрешения селекционера для посадки семян, произведенных самостоятельно на ферме. Данное положение содержится в статье 15(2). Оно гласит, что «каждая Договаривающаяся сторона, в разумных пределах и при условии защиты законных интересов селекционеров, может ограничивать права селекционеров по отношению к любому сорту, чтобы позволить фермерам использовать для целей размножения на собственных земельных участках продукцию из урожая, полученного в результате посева на собственных земельных участках охраняемого сорта». Структура этого положения должна гарантировать, что страны будут пользоваться такой возможностью только при всестороннем учете прав селекционеров. Предполагается, что государства будут рассматривать все связанные с этим вопросы применительно к каждому конкретному виду растений. Дипломатическая конференция сделала официальную рекомендацию относительно того, что положение статьи 15(2) «не должно толковаться в качестве намерения предоставить возможность распространения практики т.н. «фермерской привилегии» на те отрасли сельского хозяйства и садоводства, для которых такая привилегия не является характерной».

27.59. Наряду со специальными положениями, относящимися к производству декоративных растений и цветов (срезанных), минимальный обязательный объем охраны в соответствии со статьей 5 Акта 1978 года ограничивается собственно материалом полового или вегетативного размножения сорта. Параграф (4) статьи 5 устанавливает, что государства-члены Союза могут предоставлять селекционерам — в отношении определенных ботанических родов или видов — более широкое право, чем установлено статьей 5 в целом, в частности распространяя его на товарную продукцию. Настоящим положением воспользовались лишь несколько стран. В ходе ревизии текста рассматривался принципиальный вопрос относительно расширения объема прав селекционеров, в более общем виде, на урожайный материал охраняемого вида или продукцию, произведенную при переработке урожайного материала.

27.60. Дипломатическая конференция положительно решила вышеназванный вопрос. Статья 14(2) Акта 1991 года содержит положение, позволяющее распространять объем прав селекционера на урожайный материал, включая целые растения и части растений, в случаях, когда он был получен при отсутствии разрешения на использование материала размножения охраняемого сорта, однако эта Статья определяет объем охраны оговоркой, что такой объем охраны существует, «в том случае, если селекционер не имел достаточной возможности реализовать свое право по отношению к материалу размножения данного сорта».

27.61. Большинство государств-членов Союза, проголосовавших на Дипломатической конференции за текст статьи 14(2), не были готовы предоставить селекционерам беспрепятственный выбор между использованием права по отношению к материалу размножения и права по отношению к урожайному материалу. Они, например, не были готовы разрешить селекционерам воспользоваться по их собственному усмотрению правом на интеллектуальную собственность по отношению к зерну, а не к семенам. Вместе с этим на Дипломатической конференции было достигнуто общее согласие, что селекционер должен иметь право, которое может быть реализовано по отношению к урожайному материалу выведенного им сорта в тех случаях, когда он не может воспользоваться правом по отношению к материалу размножения. Наиболее часто приводившийся пример невозможности для селекционера воспользоваться своим правом связан с пиратским использованием выведенного селекционером сорта в другой стране, не предоставляющей охраны сорта, и последующим импортом урожайного материала данного сорта в страну, где этот сорт охраняется. Другим примером является использование селекционером своего права по отношению к любому урожайному материалу, полученному с нарушением, о котором ему не было известно, его права по отношению к материалу размножения.

27.62. Статья 14(2) предусматривает, что селекционер имеет право охраны по отношению к урожайному материалу «в том случае, если селекционер не имел достаточной возможности реализовать свое право по отношению к материалу размножения данного сорта». Соответственно, на предполагаемого нарушителя ложится обязанность установить, на самом ли деле селекционер имел достаточную возможность использовать свое право по отношению к материалу размножения данного сорта.

27.63. Статья 14(3) Акта 1991 года предусматривает дальнейшее распространение прав селекционера на продукцию, полученную непосредственно из урожайного материала. Это положение, однако, не входит в обязательный минимальный объем охраны в соответствии с Актом 1991 года. Государства, присоединившиеся к Акту 1991 года, могут самостоятельно решать, будут ли они распространять права селекционера в соответствии со статьей 14(3). Согласно этой статье, разрешение селекционера необходимо для производства, продажи, коммерциализации и т.д. любой продукции, полученной непосредственно из урожайного материала, если сам урожайный материал получен в результате нарушения права. Как и в предыдущем случае, использование селекционером любого права в соответствии с данной статьей по отношению к продукции, полученной непосредственно из урожайного материала, возможно «в том случае, если селекционер не имел достаточной возможности реализовать свое право по отношению к урожайному материалу». Положения статьи 14(2) и 14(3) вместе образуют то, что было названо «каскадом». Сторонники концепции такого «каскада» считают, что селекционер должен пользоваться своим правом по отношению к урожайному материалу только в том случае, если у него не было возможности воспользоваться им по отношению к материалу размножения, и что селекционер должен пользоваться своим правом по отношению к продукции, полученной непосредственно из урожайного материала, только в том случае, если у него не было возможности воспользоваться им по отношению к урожайному материалу.

27.64. Как уже указывалось, в будущем при распространении охраны в рамках Акта 1991 года на весь растительный мир возможны весьма интересные последствия.

(h) Выведение близко производных сортов

27.65. В соответствии с положениями статьи 6(1)(а) Акта 1978 года, предоставляется правовая охрана любого сорта, который, inter alia, отличается одним или несколькими существенными признаками от любого другого сорта, существование которого к моменту подачи заявки является общеизвестным, а также является достаточно гомогенным и стабильным. Статья 5(3) Акта 1978 года предусматривает, что охраняемый вид может быть использован в качестве исходного материала для выведения других сортов. Оба эти положения, взятые вместе, создают ситуацию, при которой существующий охраняемый сорт может быть использован в качестве исходного материала, а выведенный из него новый сорт может быть свободно использован селекционером без всяких обязательств перед селекционером охраняемого сорта, если сорт, получившийся в результате селекции, отличается одним или несколькими существенными признаками от охраняемого сорта. Поскольку термин «существенный» в данном контексте толкуется как «существенный для отличительности», а не как «существенный для ценности», то в результате человек, выведший сорт-мутант или незначительный вариант существующего сорта или добавивший в него дополнительный ген путём возвратного скрещивания или любым другим методом, мог получить правовую охрану получившегося сорта без вознаграждения селекционера исходного сорта за конечный результат. Типичным примером является селекция цветовых мутантов декоративных сортов, добавление одного гена в линию кукурузы путем возвратного скрещивания (в благоприятных условиях тропиков множественное возвратное скрещивание может проводиться в течение одного года), а также, в последнее время, добавление одного гена путем генной инженерии. Акт 1978 года неоднократно критиковался промышленными кругами за то, что он не позволяет селекционеру предотвратить подобные подходы к выведению новых сортов. Акт 1991 года решает эту проблему, предусматривая принцип «близкой производное». Статья 14(5) Акта 1991 года предусматривает, что сорт, являющийся близкопроизводным от охраняемого сорта, не может использоваться без разрешения селекционера, выведшего охраняемый сорт. Сорт считается производным от другого сорта («исходного сорта»), если:

«(а) он преимущественно произведен из исходного сорта или из сорта, преимущественно произведенного из исходного сорта, при сохранении выражения важнейших характеристик, происходящих из генотипа или комбинации генотипов исходного сорта; (b) он имеет явные отличия от исходного сорта; (c) он, за исключением различий, приобретаемьх в процессе деривации, соответствует исходному сорту в выражении важнейших характеристик, происходящих из генотипа или комбинации генотипов исходного сорта».

27.66. В статье 14(5) дан неполный перечень примеров действий, которые могут привести к созданию близких производных, включая выведение естественных или индуцированных мутантов, сомаклональных вариантов, отдельных вариантов растений исходного сорта, возвратное скрещивание и трансформацию методом генной инженерии.

27.67. Предполагается, что вопрос об установлении близкой производной сорта будет решаться не экспортирующим органом в процессе предоставления правовой защиты, а соглашением самих селекционеров или в крайнем случае в судебном порядке.

27.68. Существование нового принципа должно в будущем гарантировать, что селекционеры-новаторы будут достигать согласия до того, как они смогут предпринять программу действий, могущих привести к выведению сортов, являющихся близкими производными охраняемых сортов. Есть надежда, что в абсолютном большинстве случаев будут достигаться мировые соглашения между селекционерами и/или биотехнологами. Если селекционер растения добавляет в свой сорт ген, подпадающий под формулу изобретения в области генной информации («запатентованный ген»), получившийся сорт может подпадать под действие патента, что позволит патентодержателю фактически запретить использование данного сорта. Если, с другой стороны, патентодержатель добавляет запатентованный ген в тот же сорт, то селекционер, выведший сорт, в настоящее время не обладает возможностью запретить использование модифицированного сорта. В будущем, если патентодержатель добавит запатентованный им ген в охраняемый сорт, будет существовать возможность, того, что модифицированный сорт будет являться близкой производной и подпадет под действие правовой охраны охраняемого сорта. Предполагается, что достигнутый при этом баланс между двумя системами облегчит обмен технологиями между селекционерами растений и биотехнологами. Селекционеры растений и биотехнологи рассматриваются в данном случае так, как будто они занимаются принципиально отличными видами деятельности. UPOV хорошо известно, что их деятельность может происходить в рамках одной организации или даже вестись одним человеком, — тем не менее для указанных целей в ряде случаев целесообразно говорить о двух различных видах деятельности. Необходимо отметить, что положение о близких производных не предполагает, что селекционер, выведший близкопроизводный сорт, должен заставить селекционера исходного сорта выдать лицензию в рамках какой-то обязательной процедуры лицензирования. При обсуждении новой редакции текста такая возможность рассматривалась, но была отвергнута.

(i) Исключения из прав селекционеров

27.69. Статья 15(2), уже рассматривавшаяся в связи с объемом правовой охраны, предусматривает принимаемые по собственному усмотрению государств-членов Союза исключения из объема охраны в пользу конкретных фермеров в конкретных обстоятельствах. Статья 15(l)(iii) предусматривает, что «действия, предпринятые с целью выведения других сортов», в обязательном порядке исключаются из охраны прав селекционеров. Это положение воссоздает суть статьи 5(3) Акта 1978 года, предусматривающей, что разрешение селекционера не является обязательным для использования охраняемого сорта в качестве исходного материала для выведения других сортов, что создает т.н. «привилегию селекционера». Это положение является важнейшей особенностью Конвенции и активно поддерживается как самими селекционерами, так и заинтересованными кругами в целом. Принцип привилегии селекционера был решительно подтвержден Дипломатической конференцией. Некоторые участники пытались предположить, что введение принципа близких производных является фундаментальным отходом от привилегии селекционера. UPOV придерживается на этот счет противоположного мнения. Какой-либо сорт является близкопроизводным от другого сорта только в случае, если он сохраняет выражение важнейших характеристик, происходящих из генотипа или комбинации генотипов исходного сорта. Соответственно, сорт подпадает под действие положения о близкопроизводных сортах только в том случае, если он имеет очень близкое сходство с исходным сортом и использует практически всю генетическую структуру исходного сорта, за исключением ограниченных специфических модификаций. В соответствии с Актом 1991 года, любой сорт может быть использован с целью выведения других сортов и, за исключением сортов, подпадающих под категорию близких производных, такие новые сорта могут свободно использоваться. Суть принципа близкопроизводных сортов состоит в том, что любой селекционер, занятый работой по выведению близкопроизводных сортов, будет знать, что и почему он делает, и или достигнет соглашения с селекционером исходного сорта, или столкнется с риском впустую потратить время и силы на свою работу, если селекционер исходного сорта откажется выдать лицензию.

27.70. Этот новый принцип рассматривается в кругах UPOV как важное расширение зоны охраны охраняемого сорта. Эта зона в будущем будет включать минимальный участок, покрываемый существующим правилом отличительности, а также дополнительную зону, созданную принципом близкой производности сортов.

(j) Исчерпание прав селекционера

27.71. Права селекционера (статья 16) не распространяются на действия, относящиеся к любым материалам охраняемых сортов, которые были проданы или иным способом коммерциализированы селекционером или с разрешения селекционера, за исключением случаев, когда такие действия:

(1)

связаны с дальнейшим размножением сорта или

(2)

связаны с экспортом материала сорта, делающим возможным его размножение в стране, не охраняющей роды или виды растений, к которым принадлежит данный сорт, кроме случаев экспорта материала не для конечного использования.

Таким образом, право селекционера запретить распространение сорта не подлежит исчерпанию.

(k) Срок действия охраны

27.72. Статья 19 устанавливает, что минимальная продолжительность срока действия прав селекционера составляет от 18 лет для деревьев и виноградников и 15 лет для всех других видов до 25 и 20 лет для этих же категорий соответственно. Замена 20-летнего срока охраны на 18-летний приведет к тому, что продолжительность срока охраны для большинства заявителей в системе охраны прав селекционеров будет такой же, как и в патентной системе.

(l) Административные и заключительные положения

27.73. Административные и заключительные положения статей 21—42 Акта 1991 года по большей части воспроизводят содержание Акта 1978 года.

27.74. Статья 35 Акта 1991 года заслуживает особого комментария. Она предусматривает, что любое государство, которое на момент присоединения к Акту 1991 года являлось участником Акта 1978 года и которое, по отношению к сортам с вегетативным размножением, предоставляет охрану промышленной собственности в форме, отличной от права селекционера, имеет право поступать так же и в дальнейшем, не применяя настоящую Конвенцию к таким сортам. Это положение, как и статья 37 Акта 1978 года, разработано применительно к конкретному случаю Соединенных Штатов Америки, где защита сортов с вегетативным размножением, за исключением картофеля и топинамбура, осуществляется с помощью патента на растение (не полностью соответствующего положениям Конвенции UPOV), а защита сортов с половым размножением (кроме гибридов) осуществляется в рамках Закона о защите селекционных достижений (соответствующего положениям Конвенции UPOV). Соответственно, если Соединенные Штаты Америки не внесут кардинальных изменений в свой закон, они не смогут удовлетворить требованиям статей 2 и 3, предполагающих, в конечном счете, предоставление и охрану прав селекционеров (т. е. прав, соответствующих Конвенции UPOV) для всех родов и видов растений. Статья 35 Акта 1991 года, которая может быть применима исключительно к Соединенным Штатам Америки, позволяет им в значительной степени сохранить существующую систему, если только, или до тех пор пока. Соединенные Штаты Америки не решат сделать действующие положения своего законодательства более рациональными.