D. Акты недобросовестной конкуренции

(а) Общее определение

12.28. Согласно статье l0bis(2) Парижской конвенции, актом недобросовестной конкуренцией считается «всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям». Многие страны, имеющие специальные законы о недобросовестной конкуренции, приняли подобные или сходные определения в своих общих нормах, используя такие термины, как «честная коммерческая практика» (Бельгия, Люксембург), «принципы добросовестности» (Испания и Швейцария), «профессиональная корректность» (Италия) и «добропорядочность» (Германия, Греция и Польша). При отсутствии специального законодательства суды определяли добросовестную конкуренцию такими формулировками, как «принципы честности и добросовестности в делах» или «добропорядочное поведение на рынке» (США).

12.29. Очевидно, что определение недобросовестной конкуренции как актов, противоречащих «честной торговой практике», «добросовестности» и т. д., не устанавливает четких общепризнанных норм поведения, поскольку значение используемых терминов достаточно расплывчато. Норма «добросовестности» или «честности» в конкуренции есть не что иное, как отражение социологических, экономических и морально-этических принципов общества, которые могут отличаться друг от друга в разных странах (а иногда и внутри одной страны). Кроме того, такие нормы могут меняться по прошествии времени. Помимо этого, постоянно возникают новые виды актов недобросовестной конкуренции, ибо в этой области практически нет пределов изобретательности. Любые попытки включить все существующие и будущие акты конкуренции в одно всеобъемлющее определение, которое одновременно определяло бы все запрещенные типы поведения и было бы достаточно гибким и способным адаптироваться к новым видам рыночной практики, до сих пор не дали результатов.

12.30. Это, однако, не означает, что невозможно выработать какое-либо общее определение понятия недобросовестной конкуренции и что наилучшее решение сводится к описанию конкретных примеров недобросовестного поведения на рынке. Напротив, существует ряд параметров, которые позволяют четко установить, какая практика может рассматриваться в качестве «добросовестной», а какая — «недобросовестной».

12.31. Общепризнанно, что некоторые виды коммерческого поведения всегда (или, в соответствии со статьей 10bis(3) Парижской конвенции, «в частности») являются актами недобросовестной конкуренции. Наиболее известными из таких актов являются действия, вызывающие смешение, дискредитацию и использование вводящих в заблуждение указаний. Общей чертой этих наиболее важных, но отнюдь не единственных примеров недобросовестного коммерческого поведения является попытка (предпринимателя) добиться успеха в конкуренции не за счет своих собственных достижений с точки зрения качества и цены его продуктов и услуг, а путем неправомерного использования деятельности другого лица или оказания влияния на потребительский спрос ложными или вводящими в заблуждение утверждениями. Таким образом, с точки зрения добросовестности конкуренции практика использования такого рода методов изначально является сомнительной.

12.32. Другим параметром является элемент субъективности, присутствующий в недобросовестном акте. На первый взгляд понятие «честность» относится к области нравственных норм и некая этическая/правовая норма, несомненно, здесь присутствует. Этот вопрос следует отличать от вопроса о том, модою ли говорить о недобросовестной конкуренции в отсутствие вины, злонамеренности или небрежности. В странах, где законодательство о недобросовестной конкуренции развивалось на базе общих положений гражданской ответственности, «деликт недобросовестной конкуренции» устанавливается при наличии некоторых субъективных элементов, таких, как «вина» или «злонамеренность». На практике же элемент вины или злонамеренности часто определяют суды. Таким образом, подобные субъективные элементы не являются основополагающими для определения понятия добросовестности в условиях конкуренции. И действительно, за некоторыми исключениями, наличие акта недобросовестной конкуренции, скорее, помогают установить объективные нормы, хотя субъективные условия могут помочь определению меры наказания. Часто такой объективный подход к концепции недобросовестной конкуренции четко отражен в законодательстве; например в испанском законе 1991 г. используется выражение «любой недобросовестный акт в объективном смысле».

12.33. Главный критерий для определения «недобросовестности» на рынке следует искать в цели норм права, касающихся недобросовестной конкуренции. Первоначально такие нормы создавались в целях защиты честного предпринимателя. Впоследствии было признано, что охрана интересов потребителя является не менее важной. Более того, в некоторых странах особое внимание уделялось охране широкой общественности и, в частности, ее заинтересованности в свободной конкуренции. Таким образом, современные нормы права в области недобросовестной конкуренции выполняют триединую задачу охраны интересов конкурентов, охраны интересов потребителей и сохранения конкуренции в интересах широкой общественности. В швейцарском законе 1986 г. и испанском законе 1991 г. говорится о том, что целью норм права о недобросовестной конкуренции является обеспечение добросовестной и здоровой конкуренции на благо всех заинтересованных сторон. На практике это означает, что недобросовестная конкуренция должна определяться в том числе и функционально, в частности с учетом интересов всех сторон, участвующих в операциях на рынке.

12.34. Одной из таких всегда «заинтересованных» сторон является честный предприниматель. Поскольку первоначально нормы права о недобросовестной конкуренции создавались для защиты честного предпринимателя, нормы поведения предпринимателя логически стали отправной точкой. Таким образом, практика, квалифицируемая как непорядочная всеми предпринимателями, не может считаться «добросовестным» актом конкуренции.

12.35. С другой стороны, некая практика, будучи общепринятой в одной из сфер коммерческой деятельности, может тем не менее рассматриваться как «непорядочная» другими участниками операций на рынке. В таких случаях необходимо этическое корректирование норм поведения. Этическая норма, в частности, говорит о том, что не следует без необходимости затрагивать интересы потребителя, либо нарушая принцип достоверности (из которого потребитель исходит в своих действиях), либо подталкивая его на путь антисоциального или даже социально опасного поведения, либо вторгаясь в его личную жизнь.

12.36. Более того, можно допустить, что некая практика, на первый взгляд не наносящая вреда ни другим предпринимателям, ни потребителю, будет, однако, оказывать нежелательное воздействие на экономику в целом. Например, продажа по демпинговым ценам может в долгосрочной перспективе привести к краху малых и средних предприятий, что отрицательно скажется на свободе конкуренции. Если эти экономические аспекты учтены в законе о недобросовестной конкуренции, такое поведение зачастую может прямо квалифицироваться как «недобросовестное».

12.37. Оценивая «честность» деловой практики, необходимо принимать во внимание все вышеозначенные факторы. На практике концепция недобросовестной конкуренции постепенно стала отражать баланс интересов. Различия в оценке того, что есть «добросовестно», а что «недобросовестно», объясняются тем, что этот вопрос не в одинаковой степени важен для всех. Например, некий конкретный вид коммерческого поведения может по-разному рассматриваться в странах с традиционным законодательством о недобросовестной конкуренции, которое по-прежнему ставит на первое место защиту честного конкурента, и в странах, где особое внимание уделяется вопросам охраны интересов потребителей и общественности в целом.

12.38. При этом, однако, существует общепринятое понимание того факта, что по крайней мере некоторые акты и виды практики во всех случаях являются несовместимыми с понятием добросовестности в конкуренции. Такие случаи подробно рассматриваются ниже.

(b) Виды актов недобросовестной конкуренции

12.39. Возможны разные подходы к классификации актов недобросовестной конкуренции в зависимости от применяемых критериев или от того, каким аспектам совершенного акта или формы поведения уделяется особое внимание. Акт, который признается «недобросовестным», часто совершается при неоднозначных обстоятельствах, которые требуют внимательного рассмотрения и оценки на основе действующих или широко распространенных норм. Акт может быть признан недобросовестным с разных точек зрения в зависимости от подхода, избранного для того, чтобы охарактеризовать его. Более того, один и тот же акт может относиться к двум или даже нескольким видам. Таким образом, никакая систематизация или классификация актов недобросовестной конкуренции не позволяет избежать некоторого дублирования между используемыми концепциями и категориями.

12.40. В целях подразделения актов недобросовестной конкуренции на виды и облегчения их рассмотрения в настоящем исследовании можно выделить две обширные группы актов недобросовестной конкуренции, а именно акты, относящиеся к видам, прямо указанным в статье 10bis Парижской конвенции, и акты, прямо не указанные в статье 10bis.

12.41. Статья 10bis(3) содержит частичный перечень актов недобросовестной конкуренции, включающий три вида таких актов, а именно действия, способные вызвать смешение, действия, дискредитирующие конкурента, и действия, которые могут ввести общественность в заблуждение. Поскольку действия, способные вызвать смешение, и действия, которые могут ввести общественность в заблуждение, являются сходными и иногда дублируют друг друга, в данном исследовании они рассматриваются прежде, чем действия, дискредитирующие конкурента.

12.42. Существует целый ряд действий, не указанных в статье 10bis Парижской конвенции, которые признаются судами недобросовестной практикой и все чаще становятся объектом законодательных положений. В этой связи особый интерес вызывает тенденция включать в законы о недобросовестной конкуренции специальные положения об охране коммерческой тайны, а также постоянное развитие положений о сравнительной рекламе. Кроме того, все чаще признается необходимость предоставлять конкурентам защиту от «присвоения чужих достижений» или от «паразитирования», несмотря на наличие специальных прав промышленной собственности, при условии, что такие действия признаются недобросовестными с учетом обстоятельства дела.

(с) Действия, вызывающие смешение

(i) Общие обстоятельства, при которых имеет место смешение

12.43. Статья 10bis(3) Парижской конвенции обязывает страны-участницы запрещать все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента. Сфера действия статьи 10bis(3)l является весьма обширной, поскольку ее положения относятся к любому действию в процессе коммерческой деятельности, касающемуся знака, обозначения, маркировки, девиза, упаковки, формы или цвета товаров, а также любого другого его отличительного указания, используемого предпринимателем. Таким образом, подлежат запрету не только смешение в отношении указаний товаров, услуг или коммерческой деятельности, но и смешение в отношении внешнего вида товаров и способа предоставления услуг. Например, статья 2598(1) итальянского гражданского кодекса прямо предусматривает, что любое лицо, использующее наименования или отличительные признаки, которые могут вызвать смешение с наименованиями или отличительными признаками, права на которые принадлежат другим лицам, или буквально копирующие продукт конкурента, или любым другим способом вызывающие смешение в отношении наименований, обозначений, продуктов или деятельности конкурентов, совершает акт недобросовестной конкуренции. Аналогичным образом на основании статьи 6 испанского закона о недобросовестной конкуренции любые действия, способные вызвать смешение в отношении деятельности, достижений или коммерции другого лица, включая возможность возникновения у потребителей ассоциаций в отношении коммерческого происхождения, рассматриваются как недобросовестная практика. В странах с традициями общего права концепция «использования чужого имени» является достаточно широкой, чтобы обеспечить охрану от смешения всех видов указаний, продуктов и других объектов.

12.44. Согласно статье 10bis(3)1 Парижской конвенции, «намерение» вызвать смешение не дает основания для определения того или иного действия в качестве акта недобросовестной конкуренции. Однако наличие недобросовестности со стороны имитатора может повлиять на применяемые санкции. Кроме того, для подачи иска в связи с недобросовестной конкуренцией установление факта смешения необязательно; часто бывает достаточно лишь вероятности смешения. И наконец, охрана от смешения обеспечивается без каких-либо ограничений во времени. Она действует до тех пор, пока существует вероятность смешения, при условии, что сохраняется достаточная свобода использования указаний, которые не способны вызвать смешение с другими товарами, услугами и предприятиями без ущерба для конкуренции на соответствующем рынке. Однако, как только сбываемый на рынке продукт становится традиционным или общеизвестным, он утрачивает свою оригинальность или различительную способность и вероятность смешения становится более трудноопределимой.

12.45. Чаще всего смешение имеет место в двух главных областях. Это указания коммерческого происхождения, с одной стороны, и внешний вид товаров с другой. Тем не менее это не препятствует охране от смешения других особенностей или достижений и не ограничивает ее.

(ii) Виды смешения

12.46. Смешение может устанавливаться различными способами. Наиболее элементарный вид смешения имеет место в случае, когда сходный знак настолько напоминает охраняемый знак, что это может привести к смешению у значительного числа средних потребителей в отношении коммерческого происхождения товаров или услуг. При определении смешения часто рассматриваются такие факторы, как степень различительной способности охраняемого знака, масштабы деятельности и репутация его владельца, уровень информированности потребителей и, конечно, сходство знаков и соответствующих товаров или услуг. Во многих странах понятие смешения не сводится исключительно к простому смешению в отношении коммерческого происхождения, но также распространяется на случаи смешения, создающего впечатление наличия тесных деловых связей между двумя пользователями одним и тем же товарным знаком или сходными товарными знаками, то есть смешения в отношении взаимосвязанности. Однако использование идентичного или сходного знака на явно не связанных друг с другом или абсолютно различных товарах обычно не подпадает под действие охраны, поскольку очевидное несходство товаров или услуг убеждает потребителя в их разном происхождении и в отсутствии деловых связей между пользователями.

12.47. Третий вид смешения, на который, например, ссылаются раздел 43(а) закона Лэнхема Соединенных Штатов Америки и раздел 53 австралийского закона о торговой практике, называется смешением в отношении спонсорства. В случае такого смешения потребители считают, что товары или услуги имеют разное происхождение и что два предприятия не поддерживают столь активных и продолжительных деловых отношений, которые могут вызвать смешение в отношении взаимосвязанности. Тем не менее потребитель, учитывая сходство знаков, виды продуктов или услуг, для которых используется знак, и то, каким образом это делает второй пользователь, может предполагать, что использование охраняемого знака вторым пользователем происходит на основе соглашения, разрешающего это на какой-то период времени. Такой тип смешения может иметь место, например, в тех случаях, когда третья сторона использует знак (без разрешения) на своих товарах в декоративных целях. Однако, в отличие от смешения в отношении происхождения или взаимосвязанности, данный, третий вид смешения не имеет такого же статуса, как другие виды, и не дает возможности полноценной охраны на основании законодательства о товарных знаках, так как его точные юридические рамки пока не определены.

12.48. Проявления такой концепции смешения могут иметь место в области так называемых «рекламных» прав, связанных с известными деятелями культуры, средств массовой информации или спорта, а также в области прав на «коммерческое использование» персонажей литературных или художественных произведений. Эти права касаются относительно новых методов маркетинга, когда предприятие на определенный период времени получает «лицензию» на использование популярности или репутации, сопутствующих имени или образу определенных персонажей или героев, для стимулирования потребительского спроса на товары или услуги «лицензиатов». Потребители, как правило, бывают введены в заблуждение использованием имени или образа персонажа или героя на товарах или услугах, полагая, что такой деятель или владелец прав на героя, на что также может быть зарегистрирован соответствующий знак, дали прямое разрешение на использование их образа или героя.

(iii) Смешение в отношении указаний

12.49. Указанием может являться любое обозначение, символ или средство, сообщающие потребителю, что товар или услуга на рынке имеет определенное коммерческое происхождение, даже если наименование этого происхождения неизвестно. Следовательно, указаниями могут являться двух- или трехмерные обозначения, маркировка, девизы, упаковка, цвет или мелодия, и этим перечень не ограничивается. Охрана от смешения в отношении указаний уже существует в рамках специального законодательства о товарных знаках, знаках обслуживания и фирменных наименованиях. Однако эта охрана часто имеет ограниченный в нескольких отношениях характер. Ограничения могут касаться применимости к определенным видам указаний специального закона или точных рамок охраны. Таким образом, в случаях, когда специальное законодательство не дает полной охраны от смешения, сохраняется необходимость обеспечения охраны на основании норм права о недобросовестной конкуренции. Это также относится к охране от смешения общеизвестных товарных знаков в соответствии со статьей 6bis Парижской конвенции.

12.50. В основном законодательство о товарных знаках применяется в отношении конкретных видов указаний. В некоторых странах, например, законодательство о товарных знаках не распространяется на названия литературных произведений или фильмов, внешний вид продуктов, интерьеры магазинов, цвета или цветовые комбинации или оформление товаров. Что касается знаков обслуживания, большинство стран имеют системы регистрации таких знаков, созданные по образцу товарных знаков, а в странах, не имеющих такой системы, охрана должна предоставляться в рамках норм, направленных на предотвращение недобросовестной конкуренции. При этом даже в тех странах, где признаются или регистрируются трехмерные товарные знаки, некоторые из них исключаются из сферы охраны. Так, например, директива ЕС о сближении законодательств о товарных знаках не предполагает охрану формы товара, обусловленную исключительно его характером, его внешнего вида, обусловленного техническим или промышленным предназначением, а также конфигурации, сообщающей товару его основную ценность. Применение доктрины «функциональности», имеющей особое развитие в Соединенных Штатах Америки, приводит к аналогичным результатам.

12.51. Кроме того, иногда законодательство о товарных знаках предусматривает охрану только для тех знаков, которые были соответствующим образом зарегистрированы в данной стране. В этой связи статья 6bis Парижской конвенции делает исключение для общеизвестных товарных знаков, для которых не требуется регистрация в целях охраны от возможного смешения со знаками, являющимися воспроизведением или имитацией общеизвестных знаков и используемыми в отношении идентичных или подобных продуктов. При этом следует отметить, что товарный знак может быть хорошо известен в стране даже до его регистрации или использования, например в результате действия рекламы или за счет его репутации в других странах.

12.52. Законодательство о недобросовестной конкуренции может обеспечить охрану от смешения для указаний или обозначений, которые не являются охраноспособными в рамках закона о товарных знаках. Однако наличие охраны обозначений в рамках законодательства о недобросовестной конкуренции будет отчасти зависеть от причин, по которым специальное законодательство не предоставляет ее для незарегистрированных обозначений. Если специальное законодательство в принципе предусматривает охрану обозначения, но это обозначение не соответствует его некоторым важным требованиям, в условиях сбалансированной системы охраны было бы нелогичным предоставлять этому обозначению такой же уровень охраны в соответствии с законодательством о недобросовестной конкуренции, который он мог бы получить на основании специального закона. Тем не менее охрана от смешения должна предоставляться в рамках законодательства о недобросовестной конкуренции исключительно в тех случаях, когда указание или обозначение, подлежащие охране, обладают достаточной различительной способностью, которая отличает указанные продукты, услуги или другие виды деятельности от таких же или подобных продуктов, услуг или видов деятельности других коммерсантов. Однако в целях развития системы регистрации знаков некоторые законы о недобросовестной конкуренции требуют для охраны незарегистрированных указаний более чем минимального уровня различительной способности. Например, статья 2(1) закона Республики Корея о предупреждении недобросовестной конкуренции требует, чтобы указание было «широко известным», что может в ряде случаев свести действие существующей охраны к одному конкретному региону.

12.53. Степень различительной способности указания, которое не охраняется в рамках закона о товарных знаках, определяется на основании тех же критериев, которые применяются к зарегистрированным знакам, включая значение и внешний вид указания, а также его уникальность по сравнению с другими указаниями применительно к подобной или сходной деятельности. Однако даже в случае отсутствия различительной способности, например вследствие описательного характера указания для конкретных товаров или услуг, оно также может охраняться, если возникла «различительная способность в результате использования», то есть получено вторичное значение в стране, где испрашивается охрана. Вторичное значение подразумевает, что знак в результате его продолжительного и исключительного использования на рынке известен значительному количеству потребителей, которые связывают деятельность, проводимую под этим знаком, с конкретным коммерческим происхождением. В Германии, например, товарный знак «4711», используемый для духов, был признан имеющим достаточную различительную способность в результате того, что у общественности этот знак ассоциировался с товаром определенного происхождения. На практике степень вторичного значения определяется рынком данных товаров или услуг и степенью описательности указания на эти товары или услуги. Степень вторичного значения (или процентная доля потребителей), необходимая для достижения достаточной различительной способности, зависит от практики соответствующего суда. В некоторых странах опрос общественного мнения или анализ рынка в отношении реакции потребителей часто являются теми эмпирическими данными, при помощи которых можно определить степень вторичного значения, в то время как в других странах суды сами выносят решение относительно достаточности различительной способности указания.

12.54. Анализ вторичного значения также применяется к указаниям, которые прямо исключаются из сферы охраны в рамках законодательства о товарных знаках. Например, конфигурация или форма товаров, исключенных из рамок охраны по законодательству о товарных знаках на основании директивы ЕС о сближении законодательств в области товарных знаков, могут приобретать вторичное значение среди потребителей на конкретном рынке. В таком случае охрана от смешения оправдана, так как потребители могут ошибочно решить, что другой товар такой же конфигурации изготовлен первым производителем. При этом не всегда легко установить необходимую степень вторичного значения, поскольку конкретная конфигурация товаров должна быть признана потребителями в качестве указания конкретного происхождения. Если указание исключается из сферы охвата специального законодательства как не заслуживающее права на охрану, например в том случае, когда оно носит чисто описательный характер, вероятнее всего, что ему не будет предоставлена охрана и на основании законодательства о недобросовестной конкуренции.

12.55. Ограничение объема охраны в рамках законодательства о товарных знаках может привести к тому, что охрана указания от смешения будет осуществляться на основании законодательства о недобросовестной конкуренции. Хотя законодательство о товарных знаках, как правило, предоставляет охрану от любого использования зарегистрированных товарных знаков, потенциально способного вызвать смешение, возможны различные подходы к определению точных границ охраны от смешения. Например, охрана от использования одинакового или сходного знака может распространяться только на те товары и услуги, для которых этот знак был зарегистрирован. Если некий знак, будучи одинаковым или сходным с зарегистрированным товарным знаком, используется для других товаров или услуг и такое использование может вызвать смешение, охрана возможна исключительно в рамках законодательства о недобросовестной конкуренции или на основании принципов использования чужого имени. Обычно товарные знаки охраняются от использования одинаковых или сходных знаков не только для одинаковых товаров или услуг, но и для сходных товаров или услуг. Такой тип охраны основан на принципе, который иногда называют «принципом специфичности», так как охрана связана с первичной функцией товарного знака, а именно обеспечением отличимости товаров одного предприятия от товаров конкурентов и прочих участников операций на рынке. Таким образом, если охрана товарного знака не обеспечивается в силу того, что товары или услуги рассматриваются как несходные (хотя в этом случае вероятно смешение в отношении происхождения), можно испрашивать охрану от смешения в рамках законодательства о недобросовестной конкуренции. Однако в некоторых законах о товарных знаках вероятность смешения рассматривается в качестве единственного критерия охраны на том основании, что сходство товаров или услуг является отнюдь не решающим, а лишь одним из многих определяющих факторов. Такой вид охраны в рамках закона охватывает все виды смешения.

12.56. Критерии, используемые для установления сходства указаний, за некоторыми незначительными различиями, одинаковы во всем мире. Определяющими факторами являются общие элементы внешнего вида, произношения и значения или устного перевода знаков, однако решающим фактором является общее впечатление, произведенное на среднего потребителя данных товаров или услуг. В тех случаях, когда речь идет о товарах массового потребления, средний потребитель обращает меньше внимания на индивидуальные элементы знаков. Поскольку два знака, как правило, не рассматриваются детально и в сопоставлении, на практике сходство между указаниями является более важным, чем различия. Сходство товаров и услуг в значительной степени определяется тем, что потребитель рассматривает их как товары и услуги одного и того же происхождения. При этом вовсе не обязательно, чтобы данные товары и услуги являлись функционально взаимозаменяемыми или конкурирующими.

12.57. Охрана от смешения иногда бывает слишком ограниченной для так называемых общеизвестных знаков, и в частности для знаков с высокой репутацией. Статья 6bis Парижской конвенции обязывает страны-члены осуществлять охрану товарных знаков, которые являются общеизвестными в этих странах, от возможного использования схожих товарных знаков, способных вызвать смешение, однако это обязательство действует лишь в отношении идентичных или подобных товаров. В ряде случаев использование без надлежащего разрешения общеизвестных знаков для отличных товаров или услуг может, тем не менее, вызвать смешение у потребителей. Например, если знак используется для широкого ассортимента продуктов, активно рекламируется или является общеизвестным в связи с конкретной репутацией владельца, потребители будут связывать такой знак с определенным происхождением и качеством, а не с конкретными товарами или услугами. Такие ассоциации могут также вызвать смешение. Статья 6bis не обязывает страны-члены предоставлять расширенную охрану, однако в таких случаях могут применяться законы о недобросовестной конкуренции. Вопрос о том, является ли товарный знак «общеизвестным» в данной стране по смыслу статьи 6bis Парижской конвенции, решается в каждом отдельном случае с учетом конкретных обстоятельств. Как правило, известность товарного знака определяется на основе его репутации в коммерческих кругах и среди заинтересованных потребителей в конкретном месте и в конкретное время. Кроме того, часто принимаются во внимание такие факторы, как присущая знаку различительная способность, продолжительность использования в данной стране, объем рекламы и других сведений в различных средствах массовой информации и наличие ассоциативной связи с конкретными товарами или услугами.

12.58. Законодательство по товарным знакам часто требует, чтобы использование сходного знака являлось одной из форм использования товарных знаков, то есть использования в качестве указания коммерческого происхождения товаров и услуг. Так, декоративное использование, то есть использование знака на рекламных товарах или для украшения изделия, например на ручках или пепельницах, или даже использование конфигурации данного продукта, например женской серьги, в форме товарного знака не всегда входит в сферу охраны в рамках законодательства о товарных знаках. Тем не менее охрана от такого использования может осуществляться в рамках законодательства о недобросовестной конкуренции. В качестве примера закона о товарных знаках, обеспечивающего обширную охрану с этой точки зрения, является единообразный закон о товарных знаках Бенилюкса 1971 г., который дает широкую формулировку охраноспособных товарных знаков и обеспечивает охрану от любых видов использования идентичных или сходных товарных знаков другими лицами без надлежащего обоснования, которые могут нанести ущерб владельцу товарного знака.

12.59. Аналогичные ограничения в охране от неразрешенного использования указаний коммерсантов или предприятий можно встретить в области охраны фирменных наименований. Фирменные наименования помогают идентифицировать и отличать предприятие и его коммерческую деятельность от других предприятий и их коммерческой деятельности. Статья 8 Парижской конвенции налагает обязательство осуществлять охрану фирменных наименований во всех странах Парижского союза, не давая при этом каких-либо пояснений в отношении способов охраны и ее видов. Тем не менее можно сказать, что фирменные наименования должны охраняться без обязательной подачи заявки или регистрации. Многие страны уже охраняют фирменные наименования от угрозы смешения. Охрана фирменных наименований осуществляется на основании как специального закона; так и специальных положений законодательства о недобросовестной конкуренции, гражданского права, корпоративного или торгового права. В большинстве случаев прямые конкурентные отношения между предприятиями являются важным, но не решающим фактором при определении того, могло ли использование одинакового или сходного фирменного наименования вызвать у потребителя смешение в отношении предприятий или их взаимоотношений. Иногда охрана выходит за рамки конкретной области, в которой первоначально использовалось фирменное наименование, так как суды часто принимают во внимание такие факторы, как коммерческая практика, вероятность расширения деятельности предприятия или ее диверсификации. Таким образом, сфера охраны фирменных наименований от смешения иногда бывает шире сферы охраны товарных знаков в рамках законодательства о товарных знаках.

(iv) Смешение в отношении формы продукта

12.60. Смешение у потребителей может быть вызвано формой продукта. Если форма продукта так хорошо известна, что потребители связывают с ней конкретное коммерческое происхождение (например, бутылка «Кока-Колы»), она может рассматриваться как охраняемое указание.

12.61. Следует также отметить, что в ряде стран существует специальное законодательство для защиты промышленных образцов, дополняющее или заменяющее охрану в рамках авторского права произведений так называемого «прикладного искусства». Такое законодательство обычно запрещает использование одинаковой или сходной формы для одинаковых или сходных продуктов. Однако, так же как и в случае с законодательством о товарных знаках, охрана промышленных образцов на основе специальных законов также имеет различные ограничения, которые весьма неодинаковы в разных странах. Такие ограничения могут касаться как применимости в целом закона о промышленных образцах к некоторым формам продуктов, так и точных рамок охраны, предоставляемой специальным законодательством. Если, например, орнамент охраняется как промышленный образец в отношении только тех продуктов, для которых он был зарегистрирован, охрана от копирования образца в декоративных целях на других продуктах может быть обеспечена в рамках законодательства о недобросовестной конкуренции, если скопированный образец вводит в заблуждение или вызывает смешение в отношении коммерческого происхождения.

12.62. Для охраны от смешения в отношении самих продуктов большинство требований в рамках законов о недобросовестной конкуренции устанавливается на основе прецедент-ного права, часто со ссылками на практику «буквального копирования». Говоря об этой конкретной области права, регулирующего недобросовестную конкуренцию, часто утверждают, что сам принцип свободного рынка разрешает субъектам экономической деятельности копировать промышленные образцы, форму, оформление или внешний вид продуктов, которые не защищены специальным законодательством, например законами о патентах, авторском праве, промышленных образцах или товарных знаках. Некоторые из этих законов прямо исключают возможность охраны в рамках законодательства о недобросовестной конкуренции от действий, попадающих в сферу их применения, в отношении тех промышленных образцов, которые могут охраняться на основе специальных законов. Например, статья 14(5) единообразного закона Бенилюкса 1975 г. о промышленных образцах исключает возможность судебного преследования за недобросовестную конкуренцию в отношении охраноспособных промышленных образцов, которые могли бы подпадать под охрану при надлежащей регистрации. Таким образом, одной лишь опасности смешения в отношении формы продукта недостаточно для установления факта недобросовестной конкуренции, если охрана промышленного образца могла бы обеспечиваться на основании специального закона, который предусматривал бы и охрану от имитации продукта. Однако опасность смешения в отношении продукта может быть достаточной для получения охраны на основании законодательства о недобросовестной конкуренции, если образец, несмотря на определенную оригинальность, не мог быть зарегистрирован, так как не отвечал другим условиям соответствующего закона, или если заявка подана, но регистрация еще не состоялась.

12.63. В тех случаях, когда изображение, форма или другие нефункциональные характеристики продукта в значительной мере ассоциируются у потребителя с определенным источником или происхождением, опасность смешения в отношении происхождения продукта, как правило, рассматривается как акт недобросовестной конкуренции. В случае имитации опасность смешения оценивается на основании рассмотренных выше критериев, применяемых к указаниям, то есть если характеристики продукта имеют вторичное значение в достаточной степени, то решение будет приниматься исходя из сходства между соответствующими образцами. В некоторых странах считается, что опасность смешения в отношении происхождения может быть снижена за счет оговорки в форме, например, хорошо видимой надписи, исключающей любую возможность того, что данный продукт или услуга будут ассоциироваться с конкретным происхождением. Однако такой оговорки не всегда достаточно для того, чтобы заметно уменьшить опасность смешения.

12.64. Закон о товарных знаках может также обеспечить охрану от смешения в отношении коммерческого происхождения продукта, если он предусматривает охрану трехмерных знаков или оформления продуктов. Однако, если внешний вид продукта не зарегистрирован в качестве знака или если конкретные формы исключены из сферы охраны в рамках закона о товарных знаках, охрана от смешения в отношении формы продукта может обеспечиваться за счет применения положений о недобросовестной конкуренции на основе вышеизложенных принципов.

(d) Введение в заблуждение

(i) Общие положения

12.65. Введение в заблуждение можно в общей форме определить как действие с целью создания ложного впечатления о продуктах или услугах конкурента. Это, пожалуй, наиболее распространенная и отнюдь не безобидная форма недобросовестной конкуренции. Введение в заблуждение может привести к серьезным последствиям: потребитель, основываясь на неправильной информации, может понести финансовый (или даже более серьезный) ущерб. Честный конкурент теряет своих клиентов. При этом уменьшается предсказуемость рынка, что негативно влияет на экономику в целом и экономическое благосостояние.

12.66. Поскольку правдивость совершенно справедливо рассматривается в качестве одного из основных принципов честной коммерческой практики, существует общее мнение относительно того, что запрещение обмана является основополагающим критерием добросовестности в конкуренции. Иными словами, согласно статье 10bis(3) Парижской конвенции, любое указание или утверждение, использование которого может ввести в заблуждение, следует, «в частности», рассматривать как противоречащее честным обычаям.

12.67. Поэтому большинство государств — членов Парижского союза включили запрещение действий или практики, способных ввести в заблуждение, в свои правовые системы (или даже приняли специальные законы по этому вопросу). Кроме того, суды разработали обширное прецедентное право по вопросам введения в заблуждение. Даже в странах, где до последнего времени защита от обмана была менее надежной, намечается тенденция в сторону большей строгости. Однако в поисках эффективных юридических решений страны выбирали совершенно различные пути. Эти различия, в частности, вызваны тем фактом, что обманные действия в первую очередь направлены на потребителя, а не прямо на конкурента. В тех случаях, когда охрана потребителя отнесена к сфере уголовного права, применение закона на практике передается в ведение государственных органов. Однако большинство стран, которые приняли специальное законодательство о недобросовестной конкуренции, включили в него положение, запрещающее обман, выбрав таким образом гражданско-правовой подход к данному вопросу.

12.68. Хотя в целом нормы, регулирующие введение в заблуждение, весьма неоднозначны, в большинстве стран проводится различие между «обычным» введением в заблуждение, которое может быть совершено добросовестно, и особыми случаями введения в заблуждение, которые могут иметь весьма серьезные последствия. Для наиболее серьезных случаев введения в заблуждение, таких, как злонамеренное введение в заблуждение или обман в области здравоохранения и фармацевтики, многие страны в дополнение к гражданско-правовым санкциям ввели уголовные наказания. Кроме того, некоторые особые случаи, содержащие потенциальную возможность обмана, например продажа товаров, сопровождаемая вручением призов или рекламных подарков, распродажи и разъездная торговля, часто становятся объектом детальной регламентации. Еще более серьезные ограничения вводятся органами саморегулирования, которые в некоторых странах достигли высокого уровня охраны от введения в заблуждение.

12.69. В некоторых странах существующая охрана от вводящих в заблуждение действий является в определенной степени результатом международного согласования. В связи с интернационализацией торговли и средств массовой информации, например телевидения, действия и практика, вводящие в заблуждение, особенно в области рекламы, редко происходят лишь в пределах границ той или иной страны. Различие национальных законов выражается не только в различной степени защиты потребителей, но и влияет на свободное перемещение товаров и услуг. Страны, которые входят в общий экономический рынок, особенно заинтересованы в согласовании национальных законов о вводящих в заблуждение действиях. Например, Европейское сообщество в 1984 г. приняло директиву о вводящей в заблуждение рекламе с целью определения минимального объективного критерия, позволяющего установить, является ли реклама вводящей в заблуждение. Определенный уровень согласования был также достигнут в Скандинавских странах и в странах Африки.

(ii) Понятие введения в заблуждение

12.70. Общепризнанно, что понятие введения в заблуждение не ограничивается заведомо ложными заявлениями или утверждениями, которые могут создать ложное впечатление у потребителя. Достаточно того, что указание (как это предусмотрено в статье 10bis(3)3 Парижской конвенции) может ввести в заблуждение. Даже заявления, являющиеся правдивыми, могут рассматриваться как ложные. Например, во многих странах добавка в хлеб химических веществ запрещена, и суды большинства стран будут рассматривать рекламное заявление о том, что некоторые виды хлеба «произведены без добавления химических веществ», как ложное, поскольку, будучи правдивой по существу, такая реклама создает вводящее в заблуждение впечатление, будто рекламируемый факт является экстраординарным.

12.71. Кроме того, вовсе не обязательно, чтобы рекламируемый продукт был объективно плохого качества; достаточно того, что указание или утверждение имеет привлекательную силу для потребителя. Например, если потребители предпочитают товары местного производства, заявление о том, что импортируемый продукт является местным, квалифицируется как вводящее в заблуждение, даже если импортные товары лучше с точки зрения качества.

12.72. Повсеместно принято считать, что ложный характер заявления должен оцениваться в зависимости от реакции адресата, а не намерения авторов. Однако такую реакцию можно оценивать различными способами в зависимости от страны, от адресата (потребителя или коммерсанта), а также от вида товаров или услуг. С этой точки зрения Парижская конвенция (как и директива ЕС о вводящей в заблуждение рекламе) оставляет за государствами свободу действий. Различие во мнениях в отношении применяемых критериев отражается в возможных ответах на следующие вопросы:

(1)

Направлено ли запрещение действий, способных ввести в заблуждение, на защиту среднего потребителя или (также) менее информированного и менее критически настроенного потребителя?

(2)

Каким образом определяется реакция общественности? Эмпирическим путем или на основе оценки, сделанной самим судьей?

(3)

На какое количество лиц должно было воздействовать заявление, с тем чтобы оно было признано ложным?

12.73. В ряде стран соответствующие нормы основываются на понятии среднего потребителя. В тех случаях, когда судебные решения принимаются исходя из опыта судей, принято считать, что средний потребитель достаточно информирован и умен и, следовательно, в большинстве случаев может избежать риска быть обманутым. В таких странах планка поднята весьма высоко. И хотя часто подчеркивается, что для установления факта введения в заблуждение достаточно «непренебрежимо малого числа адресатов», основная тенденция состоит все же в ориентации на средний уровень.

12.74. В Германии, напротив, ориентиром служит менее подготовленный и некритически настроенный потребитель, которого легче ввести в заблуждение ложными заявлениями. Часто факт введения в заблуждение доказывается эмпирическими методами, в основном путем опроса потребителей, и планка здесь установлена на весьма низком уровне в 10— 15% потребителей.

12.75. Поскольку главной сферой введения в заблуждение в торговле является реклама, большинство стран, имеющих специальное законодательство по этому вопросу, уделяют особое внимание вопросам вводящей в заблуждение рекламы. Другие страны, следуя положениям статьи l0bis(3) Парижской конвенции, выбрали более широкое понятие «указаний или утверждений». Однако в странах, которые приняли положения общего характера о недобросовестной конкуренции, такая разница минимальна, поскольку общепризнанно, что любые обманные действия помимо тех, которые имеют отношение к рекламе, несовместимы с «честными обычаями в торговых делах» и, следовательно, подпадают под действие этих положений.

12.76. Кроме того, признано, что конкретные способы, используемые в целях утверждения, указания или представления, не имеют существенного значения. То же можно сказать и о форме сообщения. Учитываются любые сообщения: письменные, устные и даже символические. Сообщения могут также делаться в форме товарных знаков, этикеток, брошюр, радиорекламы, телевизионных рекламных роликов, плакатов и т.д. В конечном счете учитывается только воздействие утверждения на адресата, а не способ, которым оно было сделано.

12.77. Для того чтобы некое сообщение было отнесено к вводящей в заблуждение практике, оно не обязательно должно содержать «информацию» в нейтральном, или объективном, понимании этого термина. Понятие введения в заблуждение ограничивается теми указаниями, которые могут создавать у потребителя ложные представления. Указания, утверждения или представления могут, кроме того, создавать конкретное впечатление, которое может быть правильным или ложным. «Необъективная» или внушающая реклама, создающая положительные эмоции в отношении продукта, не подпадает под понятие действий, вводящих в заблуждение. Если в некоторых странах определенные виды внушения в рекламе запрещены, это подпадает не под положение о введении в заблуждение, а под общие нормы о честных обычаях в торговых делах.

12.78. Вводящее в заблуждение сообщение не обязательно должно носить утвердительный характер: полуправда всегда одновременно и полуложь. Например, в случае утверждения, что ломтик хлеба определенного сорта содержит меньше калорий, чем другие, хотя это объясняется исключительно тем фактом, что он тоньше, несообщение этой информации может создать такое же сильное и неправильное впечатление, как и прямое утверждение. Поэтому во многих странах несообщение фактов рассматривается как введение в заблуждение на основании либо закона, либо судебной практики. Однако не всегда можно приравнять несообщение к утверждению. Поскольку коммерсант не обязан сообщать различные характеристики предлагаемого продукта, обман имеет место лишь в том случае, когда потребитель, не имея полной информации, рассчитывает на наличие у продукта определенных качеств.

(iv) Преувеличения

12.79. Последствия применения различных концепций введения в заблуждение лучше всего можно проследить в вопросе о преувеличениях. Во всех странах явное преувеличение не квалифицируется как введение в заблуждение (даже если оно содержит ложные данные), поскольку его вполне можно рассматривать как «рекламное сообщение». На вопрос о том, что является всего лишь «необоснованным утверждением» или «рекламным преувеличением», а к чему можно относиться серьезно, в разных странах даются разные ответы. В некоторых странах (например, в Германии) исходят из принципа, что публика воспринимает серьезно все рекламные утверждения, особенно те, в которых товар представляется как уникальный («наилучший», «первоклассный» и т. д.), и, следовательно, нужно применять очень строгие критерии. Другие страны (например. Соединенные Штаты Америки и Италия) занимают диаметрально противоположную позицию и допускают общие формулировки, в частности утверждения об уникальности товара. В Соединенных Штатах Америки, например, суды, как правило, рассматривают такие дела лишь в тех случаях, когда товар, рекламируемый как самый лучший, оказывается на деле низкого качества.

(v) Объект введения в заблуждение

12.80. Ложные заявления могут касаться всех соответствующих аспектов коммерческой деятельности. Запрет на введение в заблуждение в принципе должен быть сформулирован одновременно достаточно широко, чтобы включать в себя все новые возможные формы обмана, которые не мог предвидеть законодатель, и достаточно конкретно, с тем чтобы им могли руководствоваться суды. В странах, которые используют в основном нормы гражданского права, закон иногда прямо указывает, какие действия, «в частности», являются обманом, что позволяет судам приравнивать к ним другие действия. Обычно в законодательство включаются как минимум те же примеры, что содержатся в статье l0bis(3)3 Парижской конвенции, а именно «характер, способ изготовления, свойства, пригодность к применению или количество товаров». Часто к этому добавляются услуги и указания географического происхождения. В некоторых недавно принятых законах о недобросовестной конкуренции также можно найти «современные» примеры введения в заблуждение. В Греции, например, указ о вводящей в заблуждение рекламе прямо упоминает вводящие в заблуждение утверждения в пользу того или иного продукта или же использование статей в прессе в качестве рекламы. То же можно сказать и о Бельгии. В Венгрии, кроме того, запрещается любая вводящая в заблуждение ссылка на окружающую среду. В ряде других стран законы (а также директива ЕС о вводящей в заблуждение рекламе) запрещают обман в отношении личности рекламодателя. Этот факт интересен еще и тем, что ошибки в отношении личности (несмотря на присутствующий элемент обмана) обычно рассматриваются как случаи смешения (или использования чужого имени), которые охватываются специальными законами о товарных знаках и фирменных наименованиях. Однако прямое причисление ошибок в отношении коммерческого происхождения к случаям введения в заблуждение позволяет применять специальные процедурные положения закона о недобросовестной конкуренции. Например, объединения потребителей могут подавать в суд за использование вводящих в заблуждение товарных знаков, даже если закон о товарных знаках ограничивает возможности судебного преследования в отношении владельца товарного знака.

12.81. Тем не менее такой перечень действий, вводящих в заблуждение, дополненный общими нормами, может использоваться лишь в тех случаях, когда применяются санкции из области гражданского права. В уголовном праве запрещенные действия, как правило, перечисляются в относительно сжатой формулировке, хотя на практике эта разница выглядит не столь значительной в связи с тем, что перечень прямо запрещенных действий обычно является достаточно исчерпывающим.

(vi) Субъективные условия

12.82. Даже самый осторожный коммерсант может сделать утверждение, которое будет истолковано публикой не так, как он рассчитывал. Таким образом, вводящие в заблуждение утверждения, особенно в рекламе, не всегда делаются с позиций недобросовестности, однако в интересах потребителя и других конкурентов обман в конкуренции необходимо пресекать даже в отсутствие вины рекламодателя. Например, директива ЕС о вводящей в заблуждение рекламе обязывает государства-члены обеспечить прекращение вводящей в заблуждение рекламы «даже без доказательств потерь или ущерба, или наличия намерения, или небрежности со стороны рекламодателей». Страны, придерживающиеся граж-данско-правового подхода в вопросах борьбы с недобросовестной конкуренцией, обычно не сталкиваются с трудностями такого рода, однако в тех странах, где вводящие в заблуждение действия в основном регулируются нормами уголовного права, необходимо, по крайней мере в теории, наличие некоторых субъективных элементов. Ввиду трудности представления доказательств такой «субъективный» подход создает определенные препятствия. Поэтому на практике суды все реже требуют представления доказательств «преднамеренности». Наиболее ярким примером в этой области является Франция, где (уголовное) запрещение вводящей в заблуждение рекламы в статье 44 закона Ройе теоретически все еще требует наличия элемента «недобросовестности», однако суды вначале свели это условие к простому знанию фактов, а затем и к презумпции знания.

12.83. Возможности этого в целом объективного подхода к борьбе с вводящими в заблуждение утверждениями сводятся к прекращению таких действий (с возможной публикацией судебного решения). Во всех странах судебный иск о возмещении ущерба может быть удовлетворен только при наличии как минимум небрежности. Преднамеренность или даже злонамеренность принимаются во внимание лишь в случае действий, которые рассматриваются как уголовное преступление, например в области продуктов питания и лекарственных препаратов.

(vii) Бремя доказывания

12.84. Вопрос о том, кто должен доказывать точность утверждения или вероятность обмана, имеет существенное значение в случаях вводящей в заблуждение рекламы. Согласно общим принципам процессуальных норм, во многих странах бремя доказывания возлагается на истца (или государственного обвинителя, или представителя административного органа власти). Однако в области вводящих в заблуждение действий, особенно вводящей в заблуждение рекламы, могут быть некоторые исключения из этого правила. Например, директива ЕС о вводящей в заблуждение рекламе обязывает государства-члены требовать от рекламодателя доказательства точности приведенных данных, если «такое требование представляется уместным с учетом обстоятельств данного конкретного случая». Некоторые страны пошли еще дальше, возложив бремя доказывания на ответчика или обязав рекламодателя «представлять в пределах разумного доказательства» правдивости всех рекламных утверждений.

(е) Дискредитация конкурентов

(i) Общие положения

12.85. Дискредитация (или поношение) обычно определяется как любые лживые утверждения в отношении конкурента, способные нанести ущерб его коммерческой репутации. Дискредитация, как и введение в заблуждение, имеет своей целью привлечение потребителей путем распространения неточной информации. Однако, в отличие от случаев введения в заблуждение, речь идет не о ложных или обманных заявлениях о собственном товаре, а о клевете на конкурента, его продукты или услуги. Таким образом, дискредитация всегда является прямым выпадом против конкретного коммерсанта или конкретной категории коммерсантов, однако действия такого рода имеют более серьезные последствия: если информация о конкуренте или его товарах является неточной, то потерпевшим может стать и потребитель.

12.86. Статья 10bis(3)2 Парижской конвенции обязывает государства-члены запрещать любые «ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента». Сходное положение можно найти в большинстве национальных законодательств о недобросовестной конкуренции. Однако, независимо от такого прямого запрета, общепризнанно, что дискредитация несовместима с понятием «добросовестность» в конкуренции. В тех странах, где право, регулирующее недобросовестную конкуренцию, развивалось на основе общих норм гражданского правонарушения, дискредитация рассматривается в качестве одной из «классических» форм недобросовестной конкуренции. Во всех странах общего права поношение, или дискредитация, признается гражданским правонарушением; более того, некоторые из этих стран недавно предоставили возможность защиты на основе закона. Поскольку потерпевшим от клеветы становится в первую очередь конкретный коммерсант, обычно предусматриваются гражданско-правовые санкции (запрет или возмещение ущерба). Однако в наиболее серьезных случаях, особенно если имеет место преднамеренная или злонамеренная клевета, возможны уголовные санкции, часто на основе уголовного кодекса.

(ii) Ссылка на конкретного конкурента

12.87. В соответствии с вышеизложенным дискредитация по своей природе направлена против конкретного коммерсанта или конкретной категории коммерсантов. При этом поименное указание адресата необязательно: достаточно того, что он может быть легко идентифицирован. Это может достигаться путем упоминания «предприятия, расположенного в пункте X», или же за счет использования специфической рыночной ситуации, например при наличии лишь одного конкурента.

Это может достигаться путем упоминания «предприятия, расположенного в пункте X», или же за счет использования специфической рыночной ситуации, например при наличии лишь одного конкурента.

12.88. Как правило, такого рода нападки совершаются на конкурента. Согласно статье 10bis(3)2 Парижской конвенции, в большинстве стран защита от дискредитации в рамках положений о недобросовестной конкуренции сводится к случаям, когда существуют как минимум некоторые конкурентные отношения между истцом и ответчиком. В ряде стран, напротив, требование наличия конкурентных отношений было полностью отменено, что обеспечило значительно более широкий подход к вопросу о дискредитации: не только конкуренты, но и объединения потребителей или средства массовой информации подпадают под действие положений о недобросовестной конкуренции, если им принадлежат заявления, способные опорочить конкретного коммерсанта.

(iii) Объект нападок

12.89. В качестве возможного объекта нападок статья l0bis(3)2 Парижской конвенции указывает предприятия, продукты или промышленную или торговую деятельность (конкурента). Однако необходимо запрещение любого вида дискредитирующих замечаний, способных нанести ущерб репутации предпринимателя. При этом неважно, каким образом был нанесен этот ущерб. Деловая репутация может пострадать от любого заявления в отношении предприятия или его товаров, цен, работников, кредитоспособности, квалификации и т. д. Это может произойти также в результате высказываний в отношении личности предпринимателя, например его расовой принадлежности, национальности, исповедуемой религии или его политических взглядов. В некоторых странах так называемые «высказывания личного характера», не имеющие ничего общего с коммерческой деятельностью, прямо запрещены как клеветнические; в других странах они считаются незаконными на основании общих положений о недобросовестной конкуренции.

(iv) Умысел или фактический ущерб

12.90. Высказывания в адрес конкурента, затрагивающие его коммерческую репутацию, могут делаться добросовестно, например если лицо, делающее такие заявления, уверено в том, что говорит правду. Поэтому эффективная защита от дискредитации обычно не требует каких-либо доказательств фактического причинения ущерба или наличия преднамеренности. В некоторых странах (например, в Соединенных Штатах Америки) нормы общего права требуют в случае таких гражданских правонарушений, как дискредитация, по крайней мере в теории, представления доказательств умысла или причинения ущерба. И хотя суды Соединенных Штатов Америки постепенно ослабили действие этого требования, такая концепция продолжает оставаться излишне ограничительной, что привело к необходимости принятия законодательных положений, предусматривающих средства судебной защиты от дискредитации без представления доказательств о наличии ущерба или умысла [см. раздел 43(а) закона Лэнхема].

(v) Утверждение фактов

12.91. Существуют различные мнения по вопросу о том, следует ли ограничивать понятие дискредитации только утверждением фактов. В некоторых странах установленное законом понятие дискредитации является достаточно широким и подразумевает также выражение мнения. В других странах судами по крайней мере было признано, что заявления такого рода подпадают под действие общих положений, направленных против нечестной коммерческой практики. Еще в одной группе стран дискредитация устанавливается исключительно в случае утверждения фактов.

(vi) Ложные утверждения

12.92. Вопрос о том, могут ли утверждения, основанные на собственном мнении, быть дискредитирующими, следует рассматривать в связи с другим вопросом, а именно о том, нужно ли распространять защиту на случаи точных утверждений. Статья 10bis(3)2 Парижской конвенции говорит о ложных утверждениях. Однако многие страны пошли значительно дальше, и любые, даже правдивые, замечания, способные дискредитировать конкурента, подпадают под прямой запрет как акт дискредитации или же по меньшей мере являются нарушением общих норм о честных торговых обычаях. Таким образом, любое замечание в адрес конкурентов, даже если оно правильно по сути, рассматривается как акт недобросовестной конкуренции, при условии что такие «нападки» становятся чрезмерными или используемые выражения носят оскорбительный характер. Некоторые страны сводят понятие дискредитации к неточным или вводящим в заблуждение заявлениям. В США, например, дискредитирующие заявления, пусть даже точные по сути, не рассматриваются ни в рамках гражданского деликта общего права, ни в рамках средств защиты, предоставляемой на основании положений раздела 43 (а) закона Лэнхема или — на уровне штатов — на основании положений законов о коммерческой практике.

12.93. Такое различие в подходах объясняется существованием различных концепций «коммерческой чести». В странах, где нормы права, касающиеся недобросовестной конкуренции, основываются на защите коммерческой репутации индивидуального коммерсанта, например в континентальной Европе, существует «специальное гражданское правонарушение» — коммерческая дискредитация, к которой в принципе применяются значительно более строгие правила, чем к клеветническим заявлениям, сделанным вне рамок конкуренции, так как в последнем случае необходимо также принимать во внимание и конституционные гарантии, например свободу слова. В других странах, особенно в тех, где не существует всеобъемлющей системы защиты от недобросовестной конкуренции, избран диаметрально противоположный подход: считается, что нападки на конкурентов неизбежны и в интересах поддержания конкуренции с ними следует мириться и, следовательно, меры должны приниматься исключительно против нападок с использованием ложных фактов. В таких странах, как правило, истец несет также бремя доказывания лживости заявления (что иногда исключает возможность обращения в суд).

(f) Нарушение коммерческой тайны

(i) Общие положения

12.94. Как правило, конкурентоспособность в промышленной и/или коммерческой деятельности зависит от использования новаторских методов и соответствующего ноу-хау. Однако такие методы и ноу-хау не всегда находятся под охраной патентного права. Во-первых, патенты применяются исключительно к изобретениям в области технологии, а не к новаторским методам управления предприятием и т. п. Во-вторых, некоторые открытия или технические новшества, обеспечивая важные преимущества коммерческого характера конкретному предпринимателю, могут не иметь достаточной новизны или изобретательского уровня, а следовательно, не являются патентоспособными. Кроме того, после подачи заявки и до раскрытия общественности информации, содержащейся в заявке, владелец этой информации должен быть защищен от ее любого неправомерного раскрытия другими лицами, независимо от того, будет выдан патент на основании этой заявки или нет. Парижская конвенция не затрагивает вопросов коммерческой тайны, однако повсеместно признана необходимость охраны от неправомочного раскрытия. Использование без надлежащего разрешения ценной конфиденциальной информации любыми другими лицами помимо владельца рассматривается как незаконное присвоение коммерческой ценности, которая теряет свои конкурентные и экономические преимущества после использования или разглашения этой информации другими лицами.

12.95. Охрана коммерческой тайны от неразрешенного использования и раскрытия осуществляется при помощи различных правовых средств. Некоторые страны включают специальные положения либо в законы о недобросовестной конкуренции, либо в другие законодательные акты. Ряд стран обеспечивают охрану тайны в рамках общего права гражданской ответственности. В некоторых других странах положения уголовного, административного, коммерческого или гражданского права запрещают несанкционированное использование или разглашение коммерческой тайны. Однако при ближайшем рассмотрении положения уголовного права не имеют большого практического значения, поскольку они, как правило, требуют доказательства осведомленности о конфиденциальном характере информации и наличия злонамеренных или обманных действий. Тем не менее, даже будучи уголовным правонарушением, разглашение коммерческой тайны одновременно является и актом недобросовестной конкуренции. Кроме того, поскольку работники, консультанты, независимые подрядчики и компаньоны часто посвящены в коммерческую тайну, в зависимости от конкретных обстоятельств каждого случая могут вступать в силу разные нормы гражданского права в отношении договоров найма и договорного права в целом. Нередко возникает ситуация, когда возможно применение различных сочетаний вышеупомянутых средств. Нарушение коммерческой тайны может быть и актом недобросовестной конкуренции, и гражданским правонарушением, и уголовным преступлением. Напротив, в тех случаях, когда неконкурефгы оказывают давление или влияние на должностных лиц или работников или любым иным способом воздействуют на них или на других лиц, владеющих тайной, в целях получения конфиденциальной информации, применяются лишь нормы гражданской ответственности.

(ii) Какая информация является коммерческой тайной?

12.96. Хотя закон редко дает определение коммерческой тайны, некоторые страны (следуя примеру Франции) проводят различие между секретом производства (или промышленным секретом) и коммерческой тайной, что приводит к различным последствиям с точки зрения применения уголовного права. Первая категория секретной информации носит сугубо технический характер и включает методы производства, химические формулы, чертежи или опытные образцы. Информация такого типа может являться патентоспособным изобретением, однако, как правило, патентоспособность и, в частности, новизна с точки зрения патентного права не являются условиями для охраны тайны. Коммерческой тайной являются методы сбыта и распространения, формы контрактов, планы деятельности, некоторые положения соглашений по ценам, сведения о потребителях, рекламная стратегия и списки поставщиков или заказчиков. Как правило, содержание коммерческой тайны определяется достаточно широко, и тип информации, которую можно рассматривать как таковую, зависит от конкретных обстоятельств. Так, например, японский закон о пресечении недобросовестной конкуренции определяет коммерческую тайну как любую информацию, относящуюся к методам производства или сбыта, а также любую другую информацию о технологии или о предприятии, которая неизвестна публике. Подобное определение можно найти и в единообразном законе США о коммерческой тайне, который был принят приблизительно 20 штатами.

12.97. Существует целый ряд критериев для определения того, является ли некая информация коммерческой тайной: степень известности данной информации общественности или представителям той или иной отрасли торговли или промышленности, усилия и расходы, понесенные коммерсантом для приобретения конфиденциальной информации, ценность такой информации для данного коммерсанта и его конкурентов, меры, принятые для обеспечения секретности, и степень трудности получения законным путем этой информации другими лицами. С субъективной точки зрения любой коммерсант должен быть весьма заинтересован в сохранении секретности некоторой информации. И хотя это не всегда отражается в договорных обязательствах, он должен проявить намерение сохранить конфиденциальный характер информации. Помимо этого, часто требуется принятие специальных мер для сохранения секретности некой информации. При этом передача информации на условиях соблюдения ее конфиденциального характера не всегда является достаточной мерой. В некоторых странах (например, в США и в Японии) усилия, предпринятые владельцем информации в целях сохранения ее секретности, рассматриваются судами как первоочередное условие для определения наличия коммерческой тайны.

12.98. С объективной точки зрения информацию можно рассматривать в качестве коммерческой тайны лишь в том случае, когда она известна лишь ограниченной группе лиц, то есть когда она неизвестна экспертам или конкурентам в данной области деятельности. Даже заявка на патент может рассматриваться в качестве коммерческой тайны лишь до момента ее публикации патентным ведомством. Таким образом, внешние публикации и любая другая легкодоступная информация не могут рассматриваться в качестве конфиденциальной. Например, использование или разглашение коммерческой тайны лицом, которое получило эту информацию в рамках законной коммерческой сделки, и при условии, что с его сторонц^не было допущено небрежности, не будет рассматриваться как недобросовестная практика. При этом секретность не может быть полной, поскольку всегда существует вероятность получения информации независимым путем другими лицами. Одновременно коммерческие партнеры также могут быть посвящены в тайну, и информация от этого не теряет своего конфиденциального характера, если по-прежнему должна оставаться таковой. Для определения того, обладает ли информация достаточной степенью конфиденциальности, чтобы являться охраняемой коммерческой тайной, нужно установить следующее: содержит ли она в себе элементы, которые не являются конфиденциальными в случае их отдельного рассмотрения? Должны ли служащие для эффективной работы в обязательном порядке владеть этой информацией? Известна ли данная информация только руководству или также работникам более низкого уровня? Тем не менее лучшим доказательством того, что информация является коммерческой тайной, остается ее строго конфиденциальный характер и договорное обязательство сохранения тайны.

(iii) Использование и разглашение информации (бывшими) работниками

12.99. Даже в тех странах, где существуют специальные положения о недобросовестном или неправомерном разглашении тайны, договоры найма могут укрепить и дополнить охрану коммерческой тайны на основании закона о недобросовестной конкуренции или же норм о гражданской ответственности. Повсеместно признано, что работники имеют право использовать в целях получения заработка все навыки, опыт и знания, которые были ими получены на предыдущем месте работы, даже в результате владения коммерческой тайной. Однако работник должен проявлять добросовестность в отношении своего работодателя до тех пор, пока он работает у него, а также не использовать и не распространять после своего увольнения конфиденциальную информацию в отношении дел, с которыми он был ознакомлен за время своей работы. Например, на основании статьи 85 мексиканского закона 1991 г. о развитии и охране промышленной собственности любое лицо, имевшее в силу работы, найма, выполнения функций или пребывания в должности, исполнения своих профессиональных обязанностей или поддержания деловых отношений доступ к коммерческой тайне, будучи предупрежденным о ее конфиденциальном характере, должно воздерживаться от ее разглашения без обоснованных причин и согласия владельца секретной информации или же пользователя, имеющего на это разрешение. Кроме того, использование или разглашение информации является нарушением обязательств по договору найма со стороны (бывшего) работника в том случае, если такая информация должна была оставаться конфиденциальной. Однако часто трудно определить, где проходит граница между разрешенным законом использованием навыков, знаний и опыта, полученных законным образом за время работы, и запрещенным использованием или раскрытием промышленной или коммерческой тайны бывшего работодателя. Тем не менее очевидно, что в тех случаях, когда поведение работника равносильно воровству, присвоению средств, промышленному шпионажу или сговору с конкурентом, преднамеренное нарушение конфиденциальности является наказуемым.

12.100. Трудовые договоры часто содержат специальные положения, запрещающие разглашение деловой или коммерческой тайны, однако эти положения, как и обязательство воздерживаться от конкуренции, не могут являться препятствием для свободы ведения коммерческой деятельности и, следовательно не должны ограничивать профессиональные возможности работника в будущем. Обязательства, вытекающие из отношений между работодателем и работником, могут возникать на основании норм уголовного, гражданского и трудового права. Так, например, статья 237 уголовного кодекса Нидерландов квалифицирует разглашение коммерческой тайны коммерсанта его работником как правонарушение, а статья 2622 гражданского кодекса Италии запрещает разглашение коммерческой тайны президентами, директорами или ревизорами компании, независимо от юридической формы последней. Положения такого типа являются существенно важными в тех случаях, когда работник не обязан хранить тайну на основании договорных обязательств или же когда бывший служащий использует информацию не в целях конкуренции. Если бывший служащий может считаться конкурентом своего бывшего работодателя, например когда он создал предприятие в той же области деятельности, то раскрытие конфиденциальной информации, как правило, является актом недобросовестной конкуренции. Очевидно, что, например, переманивание клиентов своего бывшего работодателя будет квалифицировано как недобросовестность, особенно если работник использовал списки клиентов или внутреннюю деловую документацию для подготовки более выгодных предложений. Когда бывший служащий использует конфиденциальную информацию своего бывшего работодателя о деятельности его клиентов в целях переманивания их к себе, можно также говорить о неправомерном использовании конфиденциальной информации.

(iv) Использование и разглашение информации конкурентами

12.101. Коммерсант, как правило, весьма заинтересован в том, чтобы узнать коммерческую тайну конкурента. Однако, учитывая то, что коммерческая тайна не является полным эквивалентом исключительного права в соответствии с законом о промышленной собственности, для установления недобросовестности конкурентов, использовавших или разгласивших ее, мы будем исходить из того, какими средствами эта информация была получена. Например, японский закон о недобросовестной конкуренции предусматривает, что положения об охране коммерческой тайны не применяются в отношении информации, которая была получена в рамках законной коммерческой деятельности, при условии что лицо, получившее секретную информацию, не использовало для этого нечестные средства, будь то преднамеренно или по небрежности. Конкурент, не оказавший воздействия на бывшего работника или компаньона своего конкурента в целях получения секретной информации, а только воспользовавшийся нарушением обязательств с их стороны, редко привлекается к ответственности. Применительно к конкуренту факт осведомленности о том, что раскрытие тайны бывшим работником или компаньоном является нарушением договора, квалифицируется как минимальная степень преднамеренности при определении ответственности. Например, мексиканский закон считает правонарушением использование коммерческой тайны, разглашенной третьим лицом, лишь в тех случаях, когда лицо, которому была разглашена тайна, знало, что третье лицо не имело права на ее разглашение. В любом случае не допускается вмешательство конкурента в договорные обязательства других лиц. Если, например, конкурент подкупил работника или бывшего работника конкурента в целях раскрытия коммерческой тайны или же использовал для этого другие незаконные средства воздействия, он может быть привлечен к ответственности за недобросовестное ведение конкуренции.

12.102. Однако во многих ситуациях все зависит от конкретных обстоятельств. Например, использование коммерческой тайны, полученной в рамках деловых отношений, существовавших ранее между двумя конкурентами, при том что данная информация являлась конфиденциальной, вовсе не обязательно будет рассматриваться как недобросовестная практика. Напротив, возможное отсутствие договорных положений об использовании коммерческой тайны не означает отсутствия факта недобросовестной конкуренции. Если разглашение коммерческой тайны работником или бывшим работником было преднамеренно спровоцировано конкурентом, то последний допустил правонарушение, при условии что он мог знать или предполагать на момент получения такой информации, что ее разглашение является нарушением договорных обязательств. Кроме того, лицо, подталкивающее служащего к разглашению коммерческой тайны, тем самым содействует его увольнению, что в обязательном порядке рассматривается как нарушение законов о недобросовестной конкуренции.

(g) Неправомерное использование достижений

другого лица («паразитирование»)

(i) Общие положения

12.103. Помимо вероятности смешения возможны другие обстоятельства, которые могут подпадать под действие различных положений, связанных с имитацией указаний, продуктов или других изобретений, имеющих рыночную ценность. К подобным случаям относится действие, целью которого является неправомерное использование достижений другого лица, признанных потребителями и другими сторонами, участвующими в операциях на рынке (торговцами, коммерсантами, поставщиками), или, иными словами, коммерческое паразитирование. Такие достижения чаще всего касаются определенного указания или продукта, однако они могут носить и чисто технический характер.

12.104. В таких случаях охрана определяется рядом условий, отличающихся друг от друга в разных странах. Недобросовестность конкуренции устанавливается не только на основании явного использования известности указания, коммерческого успеха продукта или технического достижения конкурента без приложения реальных собственных усилий, для того чтобы существенно изменить характеристики этого достижения, но и на основании возможности нанесения ущерба репутации данного предприятия. В качестве минимального предварительного условия указание или продукт должны иметь по крайней мере некоторую степень различительной способности (которой, впрочем, может быть недостаточно для обеспечения охраны на основании специального законодательства). И поскольку объем охраны часто зависит от степени различительной способности, абсолютно тривиальные указания или продукты, как правило, не подлежат охране от простой имитации.

12.105. С точки зрения систематизации понятие «паразитирование» имеет много общих черт с понятиями смешения и введения в заблуждение. Паразитирование на чужом коммерческом достижении можно определить как любое действие, предпринимаемое конкурентом или другим лицом, участвующим в операциях на рынке, с намерением прямо использовать промышленное или коммерческое достижение другого лица в своих собственных коммерческих целях, не внося существенных изменений в оригинальное достижение. С этой точки зрения паразитирование является формой конкуренции путем имитации в самом широком смысле. Согласно принципам свободного рынка использование или «присвоение» чужого достижения рассматривается как недобросовестность только при особых обстоятельствах. При этом любое действие, вызывающее смешение или вводящее в заблуждение (что, как правило, предполагает паразитирование на достижении другого лица), всегда рассматривается как недобросовестная практика.

12.106. Говоря о возможностях защиты от недобросовестной конкуренции применительно к использованию чужих коммерческих достижений при отсутствии смешения, следует отметить, что простое использование чужих достижений совместимо с принципами свободной конкуренции. Таким образом, положения о недобросовестной конкуренции не являются альтернативным путем для получения охраны без соблюдения различных условий, вытекающих из специального законодательства о промышленной собственности. Такая же сбалансированность экономических интересов, которая была достигнута за счет принятия специального законодательства о патентах, промышленных образцах, товарных знаках и т.д., должна быть также достигнута и при применении законодательства о недобросовестной конкуренции. Как правило, в охране на основании положений о недобросовестной конкуренции отказывается в тех случаях, когда достижение, которое было скопировано или присвоено, охраняется специальными законами о промышленной собственности и когда тип охраны, испрашиваемый в рамках положений о недобросовестной конкуренции, мог бы быть получен, по крайней мере на некий определенный срок, на основании специального закона (принцип «преимущественного права»).

12.107. Как было сказано выше, охрана как таковая может испрашиваться в тех случаях, когда положения специального законодательства не охватывают данное достижение, например если закон не применяется в отношении достижений, сделанных ранее определенного срока, или если охрана, предоставляемая специальным законом, не является достаточно широкой и не распространяется на данный конкретный случай. Некоторые законы о промышленной собственности прямо обеспечивают охрану на основании положений о недобросовестной конкуренции для достижений, не подпадающих под охрану в рамках специального законодательства. Другие законы о промышленной собственности прямо исключают возможности дополнительной охраны на основании законодательства о недобросовестной конкуренции для изобретений, указаний, товарных знаков или форм продукта, подпадающих под охрану в рамках таких законов. Однако отнюдь не всегда понятно, какой баланс интересов стремились обеспечивать законодатели путем принятия специального закона. Даже комментарии к законам не дают удовлетворительного ответа на этот вопрос. Таким образом, охрана от паразитирования в соответствии с законодательством о недобросовестной конкуренции, как правило, предоставляется лишь в особых случаях, которые в некоторых отношениях должны отличаться от тех условий, на которых предоставляется охрана в соответствии со специальным законодательством. Определение таких условий часто возможно только в рамках «всеобъемлющего» положения и поэтому обычно устанавливается прецедентным правом. Во многих странах в отношении следующих форм паразитирования определены особые условия, которые позволяют установить акт недобросовестной конкуренции: ослабление различительной способности или рекламной ценности товарного знака, использование чужой репутации, буквальное копирование и так называемые «паразитические действия». Все эти случаи рассматриваются в следующих пунктах.

(ii) Ослабление различительной способности или рекламной ценности товарного знака

12.108. Как правило, неразрешенное использование товарного знака для других товаров или услуг без риска внесения смешения не рассматривается ни как нарушение законодательства о товарных знаках или знаках обслуживания, ни как акт недобросовестной конкуренции. Это вытекает из принципа «специфичности» права товарных знаков, что является следствием различительной функции товарных знаков и знаков обслуживания. Тем не менее в некоторых странах, например в Канаде, странах — членах Европейского сообщества (на основании директивы ЕС о сближении национальных законодательств в области товарных знаков), а также в ряде штатов Соединенных Штатов Америки товарные знаки, имеющие определенную известность, получают дополнительную охрану от так называемого ослабления их различительной способности или рекламной ценности. Под «ослаблением» понимается «размывание» или постепенное уменьшение способности знака немедленно ассоциироваться в умах потребителей или широкой публики с конкретным происхождением. Использование идентичных или сходных знаков для абсолютно отличных товаров или услуг неизбежно приводит к некоторому ослаблению, и знаки, получившие определенную известность, должны охраняться от очевидного стремления других участников деятельности на рынке использовать в своих целях «уникальность» знака. Вероятность существенного ущерба для владельца знака обусловливается тем, что знак может утратить свою способность прочно ассоциироваться с определенным продуктом. Необходимая степень известности конкретного знака определяется публикой или группами потребителей. В тех случаях, когда товарный знак имеет отношение к товарам, ориентированным на ограниченную группу потребителей, он имеет больше возможностей достичь необходимой известности, чем товары широкого спроса. Однако такой критерий, как необходимая степень известности, весьма неодинаков в различных странах.

(iii) Использование чужой репутации

12.109. Другим видом неправомерного присвоения, который в последние годы был признан противоречащим честной деловой практике, является недобросовестное использование репутации или «престижа» экономических достижений других промышленных или коммерческих предприятий. Это понятие относится прежде всего к присвоению общеизвестных указаний. Например, если качество продукта или услуг, маркированных должным образом, побуждает потребителя ассоциировать данный товарный знак с определенным происхождением или уровнем качества продукта, его использование без соответствующего разрешения для других товаров или услуг, даже если оно не приводит к внесению смешения в отношении их происхождения, может тем не менее рассматриваться как неправомерное присвоение репутации. Это понятие может также применяться в отношении внешнего вида продукта, однако в этом случае внешний вид должен признаваться в качестве указания на определенную степень качества, репутацию или престиж. В разных странах существуют различные подходы к такого рода неправомерному присвоению. Например, если во Франции присвоение престижа чужого знака или продукта обычно рассматривается как недобросовестная практика, в Испании такой тип неправомерного присвоения прямо запрещается без каких-либо оговорок статьей 12 закона о пресечении недобросовестной конкуренции 1991 г. В Германии присвоение третьим лицом допускается, если нельзя было обоснованно предположить возможность вторичного использования знака. В Соединенных Штатах Америки нет возражений принципиального характера в отношении присвоения, если не возникает возможность смешения, например в случае «спонсорства», когда принимается во внимание фактор престижа товарного знака.

12.110. Присвоение чужого товарного знака или знака обслуживания может происходить в более или менее завуалированной форме. Например, конкурент может использовать в целом сходный, но заметно отличный товарный знак, преднамеренно заимствовав при этом характерные и общеизвестные признаки первого знака. С другой стороны, он может использовать этот знак для рекламы своих собственных товаров с намерением перенести на них престиж общеизвестного знака или же использовать чужой знак, сопроводив его выражениями «по модели», «по типу», «в стиле» и т. д. (отметим при этом, что в некоторых странах допускается использование слов «подходит для» или иных аналогичных выражений применительно к запасным частям и аксессуарам). При этом необязательно, чтобы коммерсант был прямым конкурентом владельца знака; достаточно вероятности нанесения ущерба исключительному престижу или репутации знака или предприятия.

(iv) Буквальное копирование

12.111. Понятие буквального копирования в качестве отдельного акта недобросовестной конкуренции возникло в нескольких странах Европы. Такая форма недобросовестного использования чужих достижений обычно рассматривается как исключение из общего принципа, в соответствии с которым можно свободно пользоваться продуктами или указаниями, которые не являются охраноспособными, срок действия охраны которых в силу специального закона истек или применительно к которым не существует вероятности смешения в отношении происхождения. При отсутствии вероятности смешения такой акт может рассматриваться как недобросовестный лишь в том случае, когда конкретные обстоятельства носят исключительный характер. Как правило, недобросовестность акта проявляется в отсутствии поиска, инвестирования, творческих усилий и расходов со стороны имитатора, который ограничивается копированием чужого достижения, имея при этом в своем распоряжении другие эффективные средства конкуренции. Имитируемые продукты или указания должны тем не менее обладать определенной различительной способностью, которая не просто вытекает из технических характеристик, без которых товар не может выполнять свою функцию, а проявляется в его эстетических или декоративных признаках, допускающих наличие самых различных форм и изобразительных элементов.

12.112. При этом критерии буквального копирования неодинаковы в разных странах. Кроме того, при определении факта копирования иногда учитываются понятия ослабления, неправомерного присвоения репутации или «паразитирующей конкуренции». Часто для определения недобросовестности акта требуется наличие разительного контраста между усилиями, предпринятыми конкурентом для разработки своего достижения, внедрения его на рынок и завоевания определенного коммерческого успеха или признания, и усилиями имитатора по копированию и использованию такого достижения. В качестве примера законодательного положения, направленного на предотвращение такого рода неправомерного и недобросовестного присвоения, можно привести статью 5(с) швейцарского закона о недобросовестной конкуренции, которая квалифицирует как недобросовестный любой акт по присвоению и использованию, путем применения технических средств репродуцирования и без соответствующих усилий, результатов труда третьего лица, готовых к использованию на рынке. Подобное положение можно встретить в пункте 11(2) испанского закона о недобросовестной конкуренции, который рассматривает копирование достижений третьего лица как недобросовестный акт, если имитатор без разрешения пользуется репутацией или усилиями другого лица.

12.113. Акты буквального копирования следует отличать от актов так называемого «конструирования наоборот». Такие действия, как правило, заключаются в том, что некий продукт или вещество изучается или анализируется путем его разборки на составные части или разделения на составляющие элементы для понимания его структуры, состава или функционирования и определения способов его изготовления или сборки в целях производства в дальнейшем его улучшенного варианта. Такая практика распространена в промышленности и применяется для изучения технологии, воплощенной в продуктах конкурентов, и последующего производства конкурентоспособного продукта (улучшенного или отличного, но эквивалентного). Фактически речь идет о нормальной свободе конкуренции в условиях рынка, что в более широком плане отвечает интересам общества. Следовательно, такая практика не является сама по себе недобросовестной. Однако продукт или иной результат, полученный путем конструирования наоборот, может при определенных условиях стать нарушением прав промышленной собственности. Например, когда продукт, изготовленный таким способом, подпадает под действие формулы изобретения действующего патента (с учетом, в случае необходимости, концепции эквивалентности), имеет место нарушение патента. Если патент не был нарушен, но способ копирования оригинального продукта является бесчестным или недобросовестным (независимо от того, имело место конструирование наоборот или нет), такие действия могут преследоваться в судебном порядке, как проявление недобросовестной конкуренции.

(v) Акты паразитирования

12.114. Другим видом недобросовестного использования чужих достижений, признанным в ряде стран, является понятие «акт паразитирования». Это понятие имеет много общего с концепцией буквального копирования. В этом случае простая имитация чужих достижений рассматривается как приемлемая в условиях свободной конкуренции, однако в исключительных обстоятельствах она может стать недобросовестной. Например, если имитация продукта, не имеющего никаких новых или оригинальных характеристик, в принципе допускается, то после приобретения таким продуктом новизны или успеха у потребителей имитатору труднее доказать добросовестность таких действий. Решающим же доводом против имитатора является систематическое и методичное присвоение им характерных достижений одного конкретного конкурента. Кроме того, некоторые обстоятельства, касающиеся поведения конкурента, могут выявить его недобросовестность; например, факт получения образцов от конкурента в целях имитации его продуктов с большей легкостью и на постоянной основе может рассматриваться как недобросовестное парази-тирование. Некоторые страны следуют в таких случаях гибкому подходу, увязывая сферу применения судебного запрета, а также временные рамки охраны с определенными обстоятельствами. Например, для определения добросовестности или недобросовестности имитации может использоваться критерий амортизации расходов на техническое усовершенствование. В результате охрана будет предоставлена лишь в случае идентичной имитации и на значительно более короткий срок, чем сроки, предусматриваемые специальными законами о промышленной собственности. Однако следует отметить, что в некоторых странах (например, в США) простое копирование продукта другого лица (даже на систематической основе или в отношении конкретного конкурента) не рассматривается в качестве акта недобросовестной конкуренции, если только оно не касается нефункциональных признаков, имеющих различительную способность или приобретших вторичное значение.

(h) Сравнительная реклама

(i) Определение

12.115. Различное отношение к правдивым, но дискредитирующим заявлениям лучше всего проследить при рассмотрении вопроса о сравнительной рекламе. Сравнительная реклама может быть двух видов: позитивная ссылка на чужой продукт (с утверждением, что свой продукт столь же хорош, что и чужой) или негативная ссылка (с утверждением, что свой продукт лучше, чем чужой). В первом случае, когда товар конкурента, как правило, общеизвестен, главный вопрос состоит в установлении возможности неправомерного присвоения чужой репутации. Во втором случае, когда критикуется продукт конкурента, возникает вопрос о возможной дискредитации. Однако в обоих случаях сравнения присутствует (несанкционированная) ссылка на конкурента, который либо называется по имени, либо имплицитно распознаваем потребителями.

(ii) Ограничения общего характера: сравнения,

способные «ввести в заблуждение» и «дискредитировать»

12.116. Само собой разумеется, что при сравнительной рекламе должны соблюдаться ограничения, действующие в отношении всех видов рекламы. В частности, она не должна вводить в заблуждение или дискредитировать. Сравнения, основанные на ложных или вводящих в заблуждение заявлениях в отношении своего продукта или ложных заявлениях в отношении продукта конкурента, запрещены во всех странах.

12.117. При этом следует помнить, что существуют различные оценки понятия «введение в заблуждение» и особенно понятия «дискредитация». Как было сказано выше, в некоторых странах считается, что заявления о превосходстве или уникальности (типа «самый лучший» и т. п.) являются вводящими в заблуждение, если не может быть доказана их правильность, тогда как в других странах такие заявления рассматриваются как безобидные преувеличения. Различия в оценке понятий «дискредитация» и «присвоение» имеют еще большее значение. В странах с достаточно либеральным отношением к правдивым, но дискредитирующим заявлениям сравнительная реклама, как правило, допускается. До тех пор пока заявление носит правдивый характер, судебные инстанции не вмешиваются, даже если ссылка на конкурента или его продукт носит явно дискредитирующий характер или использует его репутацию. В странах, которые традиционно уделяли особое внимание защите «честного» предпринимателя и его репутации, сравнительная реклама либо запрещена, либо весьма строго ограничена. Иногда сам факт упоминания конкурента вопреки его воле рассматривается как акт дискредитации и, следовательно, недобросовестной конкуренции. В соответствии с правилом о том, что «честный предприниматель имеет право на то, чтобы о нем не говорили, даже если говорится правда», законодательство некоторых стран прямо запрещает любые сравнения, в которых без необходимости упоминается конкурент. На том же основании суды других стран признают, что сравнительная реклама более или менее автоматически противоречит честным обычаям в торговых делах (и, следовательно, противоречит общим положениям законов о недобросовестной конкуренции). Хотя иногда указывают, что правдивое сравнение может быть полезным для потребителя, судебная теория и практика допускают их лишь при определенных весьма специфических обстоятельствах, например если клиент прямо требует провести сравнение, если сравнение делается в связи с незаконными нападками на рекламодателя или если они необходимы для разъяснения функционирования некой системы или новой технологии.

(iii) Тенденция в пользу допущения правдивых сравнений

12.118. Однако в последние годы такое негативное отношение к сравнительной рекламе начало меняться. Постепенно растет понимание того факта, что правдивые сравнения могут не только снизить затраты потребителя на поиск информации, но также положительно влиять на экономику за счет повышения предсказуемости рынка. В странах, которые традиционно рассматривали сравнительную рекламу как дискредитацию, суды постепенно ослабили строгий запрет на все заявления с упоминанием конкурента. Во Франции, например, допускаются сравнения в отношении цен, если эта информация основана на правдивом, сопоставимом и обширном материале. Еще важнее то, что недавно принятые законы о недобросовестной конкуренции по крайней мере косвенно допускают сравнительную рекламу. На уровне Европейского сообщества (ЕС) была предложена новая директива, обязывающая государства — члены ЕС разрешать правдивую сравнительную рекламу. В целом можно говорить о наличии весьма четкой тенденции в пользу разрешения правдивой сравнительной рекламы.

(iv) Характерные опасности сравнительной рекламы

12.119. С другой стороны, нельзя отрицать тот факт, что посредством сравнительной рекламы значительно легче вводить в заблуждение или дискредитировать, чем через многие другие формы рекламы, например если сравнение основано на малозначительных (или несопоставимых) фактах или если создается общее вводящее в заблуждение впечатление. Такие потенциальные опасности требуют специальных гарантий от злоупотреблений. В странах, где сравнения допускаются, особо подчеркивается тот факт, что даже правдивые заявления не должны без необходимости носить порочащего характера или что не следует сравнивать несопоставимые факты. Предложение ЕС о принятии директивы относительно сравнительной рекламы 1991 г. идет еще дальше, прямо требуя, чтобы сравнению подлежали исключительно сопоставимые, объективные и поддающиеся проверке характеристики, чтобы общее впечатление не вводило в заблуждение, чтобы не было опасности смешения между сравниваемыми продуктами и чтобы конкурент и его продукт никоим образом не подвергались поношению или дискредитации. Более того, от рекламодателя могут в случае необходимости потребовать доказательств правдивости любых заявлений, которые послужили основой для сравнения.

(v) Сравнительная реклама и законы о товарных знаках

12.120. Очень часто сравнение невозможно без ссылки на определенный товарный знак, который соответствует конкретному продукту, услуге или предприятию. В этих случаях следует принимать во внимание не только законы в области недобросовестной конкуренции, но и законодательство по товарным знакам.

12.121. В странах, где товарные знаки охраняются исключительно как указания происхождения продукта или услуги, использование товарного знака в сравнительной рекламе может не подпадать под действие законодательства по товарным знакам. Однако существуют страны, где использование чужого товарного знака в сравнительной рекламе может рассматриваться как нарушение. Например, статья 13А единообразного закона стран Бенилюкса о товарных знаках охраняет «рекламную ценность» товарного знака от любого использования в потенциально неблагоприятном контексте (что также может выражаться в нежелательном упоминании при сравнительной рекламе). Канадский закон о товарных знаках в целом охраняет репутацию товарного знака, а современное законодательство Соединенного Королевства по товарным знакам в принципе запрещает любую ссылку на чужой товарный знак. Даже в Соединенных Штатах Америки, где сравнительная реклама, как правило, разрешается, так называемые «законы о пресечении ослабления», принятые многими штатами, в теории могут применяться в отношении использования принадлежащих другим лицам товарных знаков в сравнительной рекламе, поскольку, независимо от наличия смешения, они предоставляют охрану товарного знака от любых действий, способных нанести ущерб деловой репутации или ослабить различительную способность знака. Однако эти законы пока не применялись в отношении правдивой сравнительной рекламы, что, вероятно, объясняется наличием соответствующих конституционных принципов. Интересно отметить, что предложение о принятии директивы ЕС относительно сравнительной рекламы разрешает такой вид рекламы при условии, что она, в частности, не вызывает смешение в отношении знаков рекламодателя и конкурента и не приводит к дискредитации, поношению или оскорблению знака конкурента.

(vi) Сравнения, проводимые третьими лицами

12.122. Во многих странах изучение реакции рынка на данный продукт проводится организациями потребителей и/или частными или государственными учреждениями, например прессой, телевидением и другими средствами массовой информации. Обычно в таких случаях возникает два вопроса: несут ли эти организации ответственность в рамках закона о недобросовестной конкуренции и можно ли использовать результаты их исследования в рекламных целях?

12.123. В странах, где закон не требует наличия конкурентных отношений между истцом и ответчиком, на такие организации также распространяются положения о недобросовестной конкуренции. В других странах «недобросовестное» исследование товара, отрицательным образом сказывающееся на деловой репутации, подпадает прежде всего под действие положений общего права о гражданской ответственности.

12.124. По вопросу о том, могут ли рекламодатели использовать результаты таких исследований и при каких условиях, существуют различные мнения. В некоторых странах (например, в Германии), где сравнительная реклама обычно не допускается, такого рода косвенное сравнение в принципе считается законным. В других странах (например, в Бельгии) конкурентам прямо запрещается ссылаться на исследования, проводимые организациями потребителей, а в третьих странах (например, в Швейцарии) такого рода ссылки подвергаются строгим ограничениям. В предложении о принятии директивы ЕС относительно сравнительной рекламы результаты исследований, проводимых третьими лицами, могут использоваться исключительно при наличии явно выраженного согласия лица, которое проводило такое исследование; в противном случае рекламодатель будет нести ответственность за любые рекламные заявления, основывающиеся на таких исследованиях.

(i) Прочие акты недобросовестной конкуренции

(i) Общие положения

12.125. Как указывалось выше, законы о недобросовестной конкуренции отражают, в частности, социологические, экономические и этические ценности общества. Помимо уже рассмотренных специфических категорий действий, которые обычно расцениваются как недобросовестная конкуренция, существует широкий ряд актов и видов практики, которые в одной стране могут подпадать под действие законов о недобросовестной конкуренции, а в другой — нет. В нижеследующих пунктах обсуждаются те аспекты, которые в большинстве стран рассматриваются (хотя, возможно, в разной степени) как противоречащие «честным обычаям в торговых делах» и которые либо прямо запрещаются специальным законодательством, либо, что встречается чаще, подпадают под действие общих положений о недобросовестной конкуренции или других специальных законов, указов и т. д. Следует также отметить, что в нижеследующих пунктах приводятся лишь отдельные примеры, а не исчерпывающий перечень всех других видов недобросовестной практики.

(ii) Назойливая реклама, использование чувства страха,

чрезмерное психологическое давление и т. д.

12.126. Современное законодательство о конкуренции имеет своей целью защитить всех тех, кого затрагивает недобросовестная коммерческая практика. Следовательно, практика «чрезмерного» воздействия на потребителя (или попытка такого воздействия) может рассматриваться как противоречащая правилам честной конкуренции. Однако на практике трудно определить, на основании каких критериев та или иная практика может быть квалифицирована как «чрезмерная» в отношении потребителя. Поскольку самой целью любой маркетинговой или рекламной политики является оказание требуемого воздействия на потребителя, должен быть переступлен некий предел допустимого воздействия. Это часто происходит в случаях вторжения в личную жизнь потребителя или манипулирования им путем использования различных рекламных методов.

12.127. Например, во многих странах доставка потребителю товаров, которые он не заказывал, но которые он должен оплатить либо в прямой форме отказаться от товаров или вернуть их, рассматривается как недобросовестная конкуренция, поскольку ставка делается на то, что потребитель часто забывает вернуть товары или даже считает, что он обязан приобрести их. При этом многие страны допускают посещения без приглашения («продажа путем обхода»), если при этом не совершается обман и не оказывается чрезмерное психологическое давление на потребителя. По вопросу о навязчивых телефонных звонках существуют разные мнения: в одних странах такой акт сам по себе рассматривается как вторжение в личную жизнь потребителя^ а в значительном числе других стран это допускается, если не используется неопытность потребителя и не нарушается его личная жизнь. То же можно сказать о рассылке рекламных материалов потребителям без просьбы с их стороны.

12.128. Кроме того, во многих странах считается недобросовестной практикой злоупотребление суеверием, доверчивостью, страхом или милосердием потребителя. Таким образом, можно рассматривать в качестве противоречащей «честным» обычаям в коммерческой деятельности рекламу, которая использует страх пожилых людей перед перспективой закончить жизнь в доме для престарелых или внушает ненужные опасения по поводу смерти или состояния здоровья. То же можно сказать и об использовании в коммерческих целях некоторых ситуаций, в которых потребитель является наиболее уязвимым, например когда лица, попавшие в дорожно-транспортное происшествие, получают настойчивые предложения отогнать автомобиль в необходимое место или когда родственникам умершего назойливо предлагают свои услуги похоронные бюро. Кроме того, во многих странах принимаются специальные меры против злоупотребления неопытностью детей.

12.129. Наряду с этими особыми случаями, которые часто регулируются специальными законами, суды в ряде стран выделили группу случаев, подпадающих под действие общих положений о недобросовестной конкуренции, которую можно определить как «психологическое давление на покупателя» или «настойчивое побуждение». Как правило, эти случаи проявляются в специальных методах маркетинга, например в виде вручения рекламных подарков, предоставления скидки и проведения лотерей.

(iii) Стимулирование сбыта: призы, подарки, лотереи и т. п.

12.130. Широко используемыми методами привлечения новых клиентов являются вручение призов, подарков и другие формы стимулирования, проведение конкурсов, лотерей или игр. Такое стимулирование сбыта является новым и эффективным методом торговли и может способствовать развитию конкуренции. С другой стороны, это может отвлечь внимание потребителя от реальных качеств товара или услуги и побудить его тем самым приобрести товар, который ему не нужен или не стоит затраченных денег. В особенности это касается таких методов маркетинга, как игры, лотереи и конкурсы, когда в рекламных целях используется склонность потребителя к азартным играм. Большая часть таких методов тем или иным образом регламентируется, а иногда прямо запрещается. Кроме того, они подпадают под действие мер саморегулирования. Однако на вопрос о том, какую именно практику следует рассматривать как проявление недобросовестной конкуренции, нет однозначного (или последовательного) ответа. Например, скидки, или любая торговля по сниженным ценам, или предоставление иных преимуществ при покупке товара в принципе запрещаются в одних странах, в принципе разрешаются в других и более или менее строго регулируются в третьих. Лотереи, в которых получение приза зависит исключительно от удачи, в основном запрещены, если они увязаны с покупкой товара; в других же случаях они подвергаются строгим ограничениям. Конкурсы, результат которых до известной степени зависит от способностей участника, пользуются более благосклонным отношением при условии отсутствия обмана и принуждения потребителя к покупке. С другой стороны, продажа по принципу «нарастающего объема» («снежного кома») и прочие подобные методы часто рассматриваются как способные ввести в заблуждение и, следовательно, запрещаются (иногда даже под угрозой уголовного наказания) или как минимум строго ограничиваются, в то зремя как тотализатор часто разрешается законом.

12.131. В целом можно сказать, что суды большинства стран, даже тех, где разрешаются описанные выше методы стимулирования сбыта, уделяют особое внимание конкретным условиям, в которых осуществляется подобная практика продаж: если потребитель подвергается психологическому или какому-то иному давлению в целях принуждения его к покупке, если выдаются чрезмерно ценные и тем более соблазнительные призы, даже разрешенный метод торговли может рассматриваться как противоречащий «честным обычаям в торговых делах».

(iv) Помехи коммерческой деятельности

12.132. Наконец, следует упомянуть некоторые действия, способные п шать или воспрепятствовать коммерческой деятельности конкурента, будь то прямо или косвенно. Это может быть создание реальных препятствий для коммерческой деятельности на конкретном рынке, что обычно рассматривается как недобросовестное поведение. Примером таких действий является преднамеренное уничтожение бутылочной тары, предназначенной для повторного использования путем розлива безалкогольных напитков, в целях ослабления возможностей производителя по обеспечению поставок на рынке. Другие (косвенные) препятствия часто подпадают под действие антимонопольного законодательства, однако в некоторых случаях законы о недобросовестной конкуренции могут предоставить дополнительную защиту. Дискриминация, бойкотирование и демпинг традиционно охватываются положениями антимонопольного законодательства, однако это не исключает возможности применения законов о недобросовестной конкуренции, по крайней мере в тех случаях, когда такие действия совершаются на индивидуальной основе. Например, необоснованное вмешательство в коммерческую деятельность конкурентов, продажа товаров по неразумно низким ценам, например продажа по ценам ниже себестоимости, или установление фиксированных розничных цен представляют собой действия, которые Японская комиссия по справедливым условиям торговли рассматривает как противоречащие антимонопольному законодательству Японии, но которые в теории можно рассматривать и как проявление недобросовестной конкуренции. В некоторых странах закон о недобросовестной конкуренции прямо запрещает продажу по ценам ниже себестоимости или по ценам, которые обеспечивают «чрезмерно низкую норму прибыли». В Соединенном Королевстве, в Соединенных Штатах Америки и в некоторых других странах «установление бросовых цен» в целях нанесения ущерба конкуренту может подвергаться запрету на основании законов о конкуренции.

12.133. Другими видами такой недобросовестной практики являются переманивание клиентов у конкурента или побуждение работников или агентов конкурента к тому, чтобы разорвать договор о найме или прервать с ним отношения. Как указывалось выше, такого рода проявления недобросовестной конкуренции часто сопровождаются нарушением коммерческой тайны, однако могут и сами по себе являться недобросовестными актами. Простое побуждение клиентов или работников конкурента к тому, чтобы сменить поставщика или работодателя, путем предложения более выгодных условий присуще свободной конкуренции и, следовательно, не может рассматриваться как недобросовестность. Однако использование таких средств, как подкуп или обман клиентов, агентов или работников, побуждение к нарушению действующего обязательства об отказе от конкуренции, а также систематическое переманивание работников определенного конкурента с целью нанесения ему ущерба, рассматривается как недобросовестная практика.

Литература к разделу D:

Международное бюро ВОИС. Защита от недобросовестной конкуренции. WIPO, Pub. No. 725(E) (1994).