Е. Типовые положения договора коммерческой концессии

13.58. Положения, которые, как правило, включаются в договор полной фирменной коммерческой концессии, меняются в зависимости от конкретного предмета и цели такого договора. Там, где это необходимо, следует получить компетентные профессиональные консультации для того, чтобы уяснить предмет и цели конкретного договора коммерческой концессии и установить, насколько адекватны и сбалансированы его положения.

13.59. В трех нижеследующих разделах приводится характеристика типичных положений договора коммерческой концессии: в разделе А подробно рассматриваются права и обязанности правообладателя, в разделе Б — права и обязанности правопользователя, а раздел В посвящен рассмотрению различных положений, относящихся к возможным нарушениям договора или прекращению его действия, а также сроку действия договора и способам его продления.

13.60. Говоря об обязанностях правообладателя, следует иметь в виду, что здесь может быть использована одна из юридических структур, отличных от прямой коммерческой концессии, которые описаны в части IV. В таких случаях обязательства правообладателя могут фактически быть приняты на себя первичным правопользователем. Исключительно важно тщательно изучить договор коммерческой концессии для того, чтобы уяснить, какое лицо несет обязательства перед правопользователем по данному соглашению. Аналогично, для правопользователя важно знать, перед какими лицами он несет обязательства.

(а) Права и обязанности правообладателя

13.61. Обязанности правообладателя по отношению к правопользователю могут быть выделены в две основные области. Первая — это обязательство правообладателя передать правопользователю лицензию на использование прав интеллектуальной собственности и других соответствующих прав, с тем чтобы дать возможность правопользователю использовать концессионную систему. Вторая область включает в себя обязательство сообщить правопользователю, как функционирует концессионная система, для того чтобы передача коммерческой концессии практически вступила в силу. Иными словами, право-обладатель обязан не только передать правопользователю право на использование концессионной системы, но и проинструктировать его, каким образом ему следует осуществлять эти права.

13.62. Сердцевиной договора коммерческой концессии является передача правообладате-лем правопользователю лицензии на право использования концессионной системы. Например, «Веспуччи Инкорпорейтед» согласна предоставить правопользователю право на осуществление деловых операций в рамках концессионной системы с использованием товарного знака, фирменного наименования, униформы, промышленных образцов, изобретений и охраняемых авторским правом работ и секретов производства. В договоре об этом должны быть перечислены все конкретные права интеллектуальной собственности, такие, как зарегистрированные товарные знаки, зарегистрированные промышленные образцы и патенты. Приводится описание в общем виде секретов производства, ноу-хау из области технологии, производственных данных и деловой информации, либо соответствующая информация фиксируется в отдельных документах, составляющих часть договора, таких, как руководство по эксплуатации или свод руководящих положений.

13.63. Правообладатель должен точно обозначить данные различные права интеллектуальной собственности и способ их использования правопользователем. Это может быть сделано в договоре коммерческой концессии, включая приложения к нему и вспомогательные документы.

13.64. Права интеллектуальной собственности возникают и поддерживаются в соответствии с нормами национального законодательства. Поскольку успех коммерческой концессии зависит от установления и поддержания твердых прав интеллектуальной собственности, а также, если это необходимо, обеспечения их исковой силы, в договоре коммерческой концессии должно быть специально оговорено обязательство правообладателя поддерживать названные права в силе. В договоре также должно быть определено, чьей обязанностью является осуществление необходимых административных процедур или связанных с ними последующих действий на уровне местных властей, а также принятие мер в защиту нарушенных прав интеллектуальной собственности. В нем может быть предусмотрено, например, что обязанностью правообладателя является возбуждение процедуры судебного преследование в отношении любого нарушителя, однако правопользователь обязан оказать ему помощь и поддержку в этом.

13.65. Твердая защита прав интеллектуальной собственности правообладателя выгодна правопользователю, поскольку это те самые права, в соответствии с которыми он получил лицензию на право использования лицензионной системы и которые дают ему относительное преимущество в конкуренции с теми, кто не может ее использовать. Таким образом, любое ослабление этих прав интеллектуальной собственности приводит к соответствующему ослаблению преимущества концессионного предприятия в соревновании с конкурентами.

13.66. Вместе с тем для правообладателя недостаточно всего лишь разработать концессионную систему и передать правопользователю лицензию на право ее использования. Для того чтобы правопользователь смог эффективно использовать эту систему, ему необходимо сообщить, каким образом она должна работать. Соответствующая информация о функционировании концессионной системы может быть передана правопользователю одним или более способами, которые включают в себя передачу руководства по эксплуатации и организацию учебных курсов.

(i) Руководство по эксплуатации

13.67. Передача руководства по эксплуатации является, без сомнения, для многих типов концессий одним из наиболее важных способов сообщения правопользователю данных о функционировании концессионной системы. Руководство по эксплуатации должно включать в себя информацию, необходимую для практической организации функционирования концессионной системы.

13.68. Например, компания «Веспуччи Инкорпорейтед» разработала руководство по эксплуатации, содержащее конкретное описание всех аспектов работы концессионного предприятия, включая информацию о выборе места для строительства предприятия, наборе и обучении персонала, бухгалтерском учете, управлении поставками и товарными запасами, рецептах блюд и технологии их приготовления, графиках уборки помещений, типовой процедуре продажи продукции и деловой политике предприятия. Иными словами, это руководство содержит подробный перечень всех конкретных деталей, которые в прошлом способствовали успеху ресторанов «Веспуччи» в других местах.

(ii) Обучение

13.69. Предполагается, что правообладатель должен организовать для правопользователя и, если это необходимо, для его сотрудников обучение в объеме, достаточном для обеспечения функционирования концессионной системы, а также, по мере необходимости, дальнейшее обучение после открытия концессионного предприятия.

13.70. Обучение, организуемое правообладателем, может включать в себя следующие элементы:

(1)

Обучение в области маркетинга: правообладатель обучает правопользователя основам технологии маркетинга, продажи и рекламы своей продукции, разъяснению их преимуществ перед продукцией, продаваемой другими предпринимателями, и дает рекомендации относительно такого использования продукции правообладателя, которое способствовало бы развитию способности правопользователя продавать ее.

(2)

Обучение в области производства продукции: в случае если речь идет о концессионных предприятиях, где предполагается производство и продажа продукции, например предприятиях «быстрого питания», правообладатель организует инструктаж относительно технологии приготовления или обработки продукции и способов доставки ее клиентам.

(3)

Обучение в области устранения неполадок и недостатков: правообладатель, возможно, должен будет обеспечить обучение правопользователя в области устранения неисправностей продукции, а также обеспечить наличие необходимых запасов расходных материалов и запчастей, а также оборудования, необходимого для диагностики и обслуживания продукции. Для успешной работы концессионных предприятий, занятых в области продажи продукции, принципиально важно, чтобы правопользователь имел возможность обеспечивать ремонт и обслуживание продаваемой продукции. Там, где речь идет о предоставлении услуг, правопользователь должен иметь возможность исправлять положение в случае недостаточного или неадекватного обслуживания.

(4)

Обучение в области основ предпринимательской деятельности: правообладателю, возможно, будет необходимо организовать для правопользователя обучение ведению бухгалтерских счетов, ведомостей товарно-материальных запасов и кредитных поставок, личных дел сотрудников, налоговой документации и другим административно-финансовым аспектам, как это может быть необходимо для организации успешного функционирования предприятия. Правообладатель может даже разработать компьютерные программы для содействия правопользователю в надлежащем ведении учета.

13.71. Независимо от масштаба и содержания программы обучения потенциальный правопользователь должен получить четкое представление обо всем, что с ней связано, включая расходы, которые он, возможно, должен будет понести (такие, как гонорары и расходы, связанные с командировкой специалистов) в связи с участием в обучении. В договоре коммерческой концессии должно быть указано, кто несет расходы, связанные с таким обучением. В нем также должно содержаться упоминание о том, какие последствия будет иметь отказ от завершения программы первоначального обучения, организуемого правообладателем, включая возможную потерю тех сумм, которые могли быть уплачены в этой связи.

13.72. Программа обучения может осуществляться в несколько этапов, в зависимости от конкретных обстоятельств концессии. Например, первый этап обучения, организуемого компанией «Веспуччи Инкорпорейтед», может включать посещение новым правопользователем головного предприятия компании и прохождение им первоначальной программы обучения. Второй этап может предполагать направление преподавателей для проведения инструктажа в ресторане правопользователя непосредственно перед его открытием. Эти преподаватели должны будут обучить сотрудников правопользователя и работать совместно с ними на этапе становления предприятия. Третий этап может включать в себя последующее обучение сотрудников и осуществляться после начала работы предприятия. Такое обучение может стать особенно важным для успешного и прибыльного функционирования концессионной системы в случае, если компанией «Веспуччи Инкорпорейтед» будут разработаны новые виды продукции, оборудования или производственных технологий.

(iii) Помощь в открытии предприятия

13.73. В случае, если Правообладатель отвечает за выбор или утверждение места расположения концессионного предприятия, сооружение здания на этом месте, оборудование его и обеспечение надлежащих товарно-материальных запасов и в конечном счете за открытие концессионного предприятия, им должен быть представлен разумный график работ вплоть до даты, когда здание будет готово к открытию. Такая информация важна, нескольку, если правопользователь уплатил первоначальный взнос и взял на себя обязательство по закупке оборудования или найму рабочей силы, он должен быть в курсе того, как скоро концессионное предприятие будет готово к работе, с тем чтобы он мог выполнить свои обязательства вовремя.

(iv) Содействие на постоянной основе

13.74. Правопользователь на постоянной основе взаимодействует с правообладателем и предоставляет ему информацию в порядке обратной связи на всем протяжении работы концессионного предприятия. Правопользователь может обратиться к правообладателю с просьбой о предоставлении какой-либо конкретной помощи в случае, если таковая ему необходима, и в договоре концессии должно быть определено, каким образом правополь-зователю следует обратиться за такой помощью и каким образом такая помощь должна быть предоставлена правообладателем или от его имени.

13.75. Концессионная система, без сомнения, будет претерпевать изменения, чтобы учесть перемены во вкусах и предпочтениях потребителей или изменения условий, в рамках которых эта система функционирует. Соответственно, для того чтобы предприятия правопользователей оставались конкурентоспособными, правообладатель должен постоянно развивать и совершенствовать концессионную систему, с тем чтобы привести ее в соответствие с такими изменениями.

13.76. Подобные усовершенствования концессионной системы должны быть внедрены на предприятиях правопользователя, например, путем предоставления дополнительного обучения или руководства по эксплуатации. В случае, если таковые усовершенствования защищены правообладателем в виде дополнительных прав интеллектуальной собственности, первоначальный договор коммерческой концессии должен быть составлен таким образом, чтобы автоматически предоставлять правопользователю лицензию на их использование, чтобы дать ему возможность таким образом получить преимущество от таких нововведений.

13.77. Как правило, Правопользователь должен принимать к исполнению указания пра-вообладателя, касающиеся таких изменений и нововведений. Однако такие изменения не должны вносить фундаментальных изменений в существенные элементы системы, соглашение о которой было достигнуто первоначально. С другой стороны, в договоре о создании предприятия в рамках международной коммерческой концессии должна быть предусмотрена определенная свобода действий для правопользователя, позволяющая ему вносить некоторые корректировки в изменения или усовершенствования, внедряемые правообладателем, в свете преобладающих местных условий.

(b) Права и обязанности правопользователя

13.78. Обязанности правопользователя могут быть выделены в четыре основные группы: соблюдение графика развития концессии, уплата различных сумм в соответствии с требованиями договора коммерческой концессии, выполнение некоторых требований право-обладателя, касающихся допущения контроля за качеством с его стороны, и соблюдение конфиденциального характера информации определенного рода.

(i) График развития концессии

13.79. В случае заключения договора о развитии коммерческой концессии, а порой также и первичной концессии, в договор, включается график развития концессии. Такой график предусматривает количество концессионных предприятий, магазинов или иных торговых точек, которые должны быть открыты правопользователем либо другими пользователями на условиях субконцессии в соответствии с договором первичной концессии в течение определенного срока времени. Соблюдение графика развития является важным фактором для максимально полного использования коммерческих возможностей, существующих на определенной территории или определенном рынке. От своевременного открытия концессионных предприятий будет зависеть не только доход обоих участников договора коммерческой концессии; формирование клиентуры и размер охваченной доли рынка также будут обусловлены своевременным созданием таких предприятий в соответствующих районах.

13.80. В договоре коммерческой концессии может быть предусмотрено, что нарушение согласованного графика развития концессии может иметь определенные последствия, такие, как частичная или полная потеря исключительного статуса правопользователя. Серьезные случаи нарушения графика развития коммерческой концессии могут стать основанием для прекращения действия договора между правообладателем и правопользователем, ответственным за развитие концессии. Однако это не обязательно должно сказаться на правопользователях, действующих на условиях субконцессии, либо соглашениях с индивидуальными предприятиями, которые могли быть заключены первичным правопользователем.

(ii) Уплата взносов

13.81. Одним из наиболее важных положений договора коммерческой концессии является определение разнообразных взносов, которые правопользователь должен уплатить правообладателю, и методов их исчисления. В договоре коммерческой концессии должны быть указаны все виды выплат, причитающихся правообладателю с правопользователя, включая какие-либо первоначальные взносы, или так называемую «плату за вход», сбор за предоставление лицензии и регулярные лицензионные отчисления, плату за рекламу, залоговый депозит и другие платежи. Могут быть также предусмотрены и другие специальные платежи, свойственные коммерческим концессиям определенного типа. Такие платежи могут включать в себя, например, сборы за использование компьютерной сети для бронирования гостиничных номеров в случае коммерческой концессии отелей. В договоре концессии должна быть оговорена база для исчисления регулярных платежей, таких, как регулярные лицензионные поступления и плата за рекламу, а также временной график для осуществления таких платежей; в нем должно быть также указано, какие отчеты требуется представить для подтверждения правильности исчисления таких платежей.

13.82. Следует отметить, что в некоторых странах типы платежей, образующих доход правообладателя, могут иметь значение для уровня налогов, причитающихся к оплате. В некоторых странах соглашения о передаче технологии и соглашения об обслуживании могут рассматриваться по-разному в целях налогообложения. Страны, стремящиеся к привлечению иностранных инвестиций, как правило, предусматривают льготное налогообложение для соглашений о передаче технологии и лицензировании. В той степени, в которой договоры коммерческой концессии могут рассматриваться как соглашения о передаче технологии (а не просто как соглашения об обслуживании), их участники могут выиграть от такого льготного налогообложения. Этот факт должен иметься в виду, в частности, сторонами, заключающими международный договор коммерческой концессии.

13.83. Информация о требуемых взносах важна для правопользователя, поскольку одним из основных аспектов, принимаемых во внимание при заключении договора коммерческой концессии, является способность правопользователя мобилизовать достаточные средства для того, чтобы заключить такой договор и в конечном итоге открыть одно или более концессионных предприятий. Таким образом, правопользователю следует прежде всего уяснить, не занижен ли был правообладателем размер той суммы, которая необходима для того, чтобы правопользователь мог открыть концессионное предприятие. Некоторые правопользователи в конечном итоге потерпели неудачу по причине отсутствия у них необходимого капитала, что стало следствием недостаточной откровенности правообладателя при разъяснении, какого объема средства потребуются для начала работы концессии.

13.84. Существует несколько различных способов уплаты требуемых взносов. Так, например, они могут осуществляться в форме денежных выплат либо выражаться в виде покупки правопользователем какой-либо продукции по согласованной завышенной цене, включающей в себя прибыль правообладателя как своеобразный «взнос» правопользователя. Следует отметить, однако, что в некоторых странах правообладатель не имеет права настаивать на установлении цены, по которой правопользователь должен продавать свою продукцию.

13.85. Первоначальный взнос, или «плата за вход», выплачивается, как правило, в виде единовременной суммы, хотя может быть выплачен и путем нескольких частичных взносов (например, 25% по подписании контракта, 25% по завершении обучения, 25% после открытия первого концессионного предприятия и т. д.). Правообладатель может рассматривать этот взнос как плату за лицензию на использование его прав интеллектуальной собственности, за организованное им первоначальное обучение и за административные издержки, связанные с созданием нового концессионного предприятия, либо как сочетание двух или более данных видов платежей.

13.86. Регулярные взносы могут быть представлены как регулярные лицензионные отчисления или взносы за обслуживание, в зависимости от применимого законодательства, в частности налогового законодательства. Выплачиваемые правопользователем лицензионные отчисления могут рассматриваться правообладателем как основной источник дохода, представляющий собой плату за продолжающееся использование уже разработанной системы. Тем более, такие отчисления должны, по крайней мере частично, представлять собой плату правообладателю за проведение научных исследований и конструкторских разработок с целью усовершенствования концессионной системы и внедрения таких усовершенствований на предприятиях правопользователя. Взносы за обслуживание, рассматриваемые как заработанные средства, могут быть предметом льготного налогообложения в соответствии с налоговым законодательством.

13.87. В национальном законодательстве может содержаться требование, чтобы все регулярные выплаты были разбиты по статьям и увязаны с различными элементами концессионного пакета. В таких случаях, если один из элементов, например право на патент или промышленный образец, прекращает существовать в течение срока действия коммерческой концессии, размер регулярных выплат может быть соответствующим образом скорректирован.

13.88. В большинстве коммерческих концессий для успеха отдельных концессионных предприятий и концессионной системы в целом жизненно важно организовать рекламу как предприятий, так и самой системы. Реклама обеспечивает стабильный спрос на продукцию или услуги концессионных предприятий. Поэтому правообладатель, как правило, требует от правопользователя расходовать определенный объем средств на рекламу.

13.89. Средства, уплаченные на цели рекламы, не являются, таким образом, собственно «рзносами», перечисляемыми правообладателю. Они скорее представляют собой обязательство израсходовать определенные суммы денег в целях обеспечения стабильного спроса на продукцию или услуги концессионного предприятия. В зависимости от типа коммерческой концессии и конкретного договора указанные суммы могут быть разбиты и направлены раздельно на финансирование рекламной деятельности на местном, региональном, национальном и даже международном уровнях.

13.90. В большинстве коммерческих концессий постоянной обязанностью правообладателя является обеспечение обслуживания правопользователя в форме консультаций по вопросам управления концессионными предприятиями, формы и содержания рекламных материалов и совершенствования предприятия. Нередко в договоре коммерческой концессии предусматривается, что суммы в порядке платы за такого рода обслуживание исчисляются и уплачиваются отдельно.

(iii) Соблюдение требований контроля за качеством

13.91. Контроль со стороны правообладателя за тем, как правопользователь использует концессионную систему, исключительно важен для обеспечения надлежащей работы предприятия и защиты интеллектуальной собственности, принадлежащей правообладателю, в частности его отличительных знаков. Такой контроль необходим, ибо во всем, что касается коммерческой концессии, люди склонны напрямую связывать правообладателя и правопользователя. Таким образом, поддержание репутации и доброго имени отличительных знаков правообладателя отвечает интересам обеих сторон. Что касается контроля качества произведенных правопользователем товаров и оказанных им услуг, правообладатель обычно требует соблюдения инструкций и рекомендаций, содержащихся в руководстве по эксплуатации, права осуществлять инспекцию деятельности предприятия правопользователя и заказа поставок необходимого сырья и материалов у него самого либо в ином месте, но с его рекомендации или одобрения.

13.92. Представляется очевидным, что правообладатель имеет полное право требовать осуществления контроля качества продукции, производимой на предприятии правопользователя, в целях защиты интересов обеих сторон в использовании концессионной системы, тем не менее следует убедиться, что такое требование не нарушает национального законодательства о конкуренции. С другой стороны, национальное законодательство о товарных знаках нередко требует от правообладателя контролировать использование их лицензированных товарных знаков, с тем чтобы добиться осуществления их прав и сохранить действенность контрактов на использование лицензий. Поскольку договор коммерческой концессии, как правило, включает в себя положения о лицензировании права на использование товарных знаков и других отличительных знаков, требование осуществления такого контроля следует иметь в виду.

13.93. В договоре коммерческой концессии предусматривается, что правопользователь должен следовать рекомендациям правообладателя в том, что касается организации деятельности концессионного предприятия, и в особенности тем, что зафиксированы в руководстве по эксплуатации. Как говорилось выше, правопользователь обязан внедрить все изменения, усовершенствования или нововведения, внесенные в руководство по эксплуатации.

13.94. Требование о том, чтобы правопользователь приложил максимум усилий для организации надлежащего функционирования концессионного предприятия, является общим для разных типов коммерческой концессии. Например, «Веспуччи Инкорпорейтед» рассчитывает получить максимальную выгоду от деятельности своих концессионных предприятий на их исключительной территории. В этих целях «Веспуччи инкорпорейтед» будет стремиться к тому, чтобы помешать установлению каких-либо деловых отношений, которые могли бы составить прямую или косвенную конкуренцию «Веспуччи Инкорпорейтед» в течение срока концессии.

13.95. Более того, в случае с концессионными предприятиями, управление которыми осуществляется их собственником, возможно, было бы целесообразно для правообладателя потребовать, чтобы правопользователь воздержался от участия в такого же или аналогичного рода предпринимательской деятельности на протяжении срока действия договора коммерческой концессии. Если такое условие включено в договор коммерческой концессии, потенциальному правопользователю должно быть ясно сообщено об этом.

13.96. Для того чтобы дать правообладателю возможность убедиться в том, что его требования выполняются, в договор коммерческой концессии включаются положения, предусматривающие для правообладателя право осуществлять периодические инспекционные проверки концессионного предприятия. Может быть также предусмотрено право правообладателя производить опрос посетителей и сотрудников концессионного предприятия.

13.97. Как уже отмечалось выше, правообладатель весьма заинтересован в том, чтобы конечная продукция предприятия правопользователя отвечала установленным им минимальным стандартам качества. Одним из способов обеспечения контроля над качеством конечной продукции является установления контроля над качеством сырья, используемого на предприятии правопользователя, в той мере, в которой таковые материалы представляют собой существенный фактор концессионной системы. Например, требование о том, чтобы ресторан, подобный концессионному предприятию «Веспуччи», покупал муку или говядину только у правообладателя или у иного поставщика, но с одобрения правообладателя, не позволит правопользователю снизить качество конечной продукции путем использования материалов более низкого качества, которые стоили бы дешевле. Таким образом, требование, чтобы при приготовлении пищи, продаваемой в рамках концессии, правопользователь использовал исключительно муку и говядину, купленные у «Веспуччи Инкорпорейтед» либо иного одобренного им поставщика, если такое требование оправданно, помогает обеспечивать поддержание стандартов качества, установленных «Веспуччи Инкорпорейтед».

13.98. Правопользователь должен быть также информирован о какого-либо рода выгоде, которую правопользователь может получить от такой договоренности, чтобы быть в состоянии определить, не чрезмерно ли высока цена такой продукции по сравнению с ценами на аналогичные товары на открытом рынке. Такая информация должна также включать в себя сведения о выгодах, извлекаемых правообладателем в результате его требования о приобретении, аренде или сдаче в аренду объектов недвижимости, услуг, знаков или оборудования, если сделка о таком приобретении, аренде или сдаче в аренду должна быть осуществлена с конкретными лицами (или компаниями), включая самого правообладателя.

13.99. Следует отметить, что такие положения могут вступить в конфликт с местным или региональным законодательством, защищающим свободу конкуренции. В некоторых странах или регионах эта проблема разрешается путем разрешения включения таких требований в текст договоров коммерческой концессии только в том случае, если это необходимо для защиты прав интеллектуальной собственности правообладателя либо для поддержания репутации концессионной системы. Более того, законы о конкуренции могут предусматривать, что такие ограничения применяются только там, где является нецелесообразным установление объективных качественных характеристик, что позволило бы правопользователю приобретать товары у любого лица при условии соблюдения таких характеристик.

13.100. Договор коммерческой концессии может требовать от правопользователя не продавать иной продукции, чем та, которая получила одобрение правообладателя. Правообладатель заинтересован в том, чтобы не допустить продажи правопользователем какого-либо рода товаров, которые, по его мнению, будут иметь отрицательное влияние на концессионную систему или составят конкуренцию его собственной продукции.

13.101. Следует еще раз подчеркнуть, что такое ограничение может вступить в конфликт с национальным или региональным законодательством, однако в большинстве случаев признается разумным, если такая продажа производителем товаров или оказание им услуг могут составить конкуренцию продукции, производимой самим правообладателем, либо отрицательно сказаться на репутации концессионной системы, либо накладывать дополнительную ответственность на правообладателя.

(iv) Требование соблюдения конфиденциальности

13.102. Обязательство соблюдать конфиденциальность относительно определенных элементов концессионной системы отвечает интересам как правообладателя, так и правопользователя. Любой правообладатель наверняка затратил огромное количество времени и энергии на разработку концессионной системы, которая в значительной степени сформулирована или описана в руководстве по эксплуатации. Соответственно, для сохранения в тайне секретов производства правообладателя исключительно важно, чтобы правопользователь хранил конфиденциальность руководства по эксплуатации или любой иной информации конфиденциального характера. Естественно, такая информация может быть сообщена сотрудникам правопользователя для того, чтобы концессионное предприятие могло нормально работать. Поэтому правообладатель может потребовать от правопользователя обязать своих сотрудников соблюдать конфиденциальность такой информации.

(с) Разные положения

13.103. Существует целый ряд положений, которые встречаются в большинстве деловых контрактов, в том числе и договорах коммерческой концессии, например такие, которые относятся к их исключительности, сроку действия и продлению, последствиям их нарушения, уступки прав, или прекращению действия. Ниже приводится разъяснение этих положений с особым упором на то значение, которое такие положения имеют для договора коммерческой концессии.

(i) Исключительность

13.104. Правообладатель может решить, что если деятельность каждого правопользователя тем или иным образом была бы ограничена определенной географической территорией, то доходы отдельных концессионных предприятий и, следовательно, совокупный доход правообладателя могут быть увеличены до максимума. В таких случаях в текст договора коммерческой концессии могут быть включены положения об «исключительности».

13.105. Исключительность по отношению к определенной территории или географическому району обычно предполагает обязательства со стороны как правообладателя, так и правопользователя. Правообладатель охраняет правопользователя от конкуренции со стороны других правопользователей в пределах его исключительной территории, принимая на себя обязательство не выдавать других концессий на той же территории. Такое обязательство может иметь абсолютный характер или ограничиваться определенными типами продаж, категориями потребителей или сроком действия.

13.106. В свою очередь, правопользователь должен будет согласиться с ограничением, направленным на предотвращение его вмешательства в дела других правопользователей за пределами обозначенной территории. Те другие правопользователи должны будут взять на себя аналогичное обязательство. Ограничение деятельности правопользователя может включать в себя одно или несколько из нижеследующих ограничений:

(1)

запрещение создавать концессионные предприятия кроме как в указанном месте или на указанной территории;

(2)

запрещение продавать продукцию иначе как произведенную на указанном концессионном предприятии или в пределах определенной территории;

(3)

запрещение рекламировать, изыскивать возможности для продажи и принимать предложения о продаже продукции, кроме как произведенной в указанном месте или на указанной территории.

13.107. Для целей коммерческой концессии могут быть предусмотрены различные степени и виды исключительности. Правопользователю (или первичному правопользователю) может быть предоставлено исключительное право на продажу товаров (или предоставление услуг) массовому потребителю, однако правопользователь может зарезервировать для себя или для других правопользователей право на осуществление продаж, например больницам или объектам вооруженных сил в указанном районе или на всей территории страны. Правопользователь может иметь исключительное право на осуществление продаж через согласованную сеть торговых учреждений, открытых для массового потребителя, однако продажа иными средствами, например пересылка товара по почте или торговля вразнос, могут быть прямо и недвусмысленно зарезервированы.

13.108. Особую озабоченность правопользователя может вызывать вопрос о том, намерен ли правообладатель разместить свой собственный и им же управляемый магазин (называемый обычно «магазином компании») в районе, закрепленном за исключительной концессией. В смысле конкуренции такой магазин имел бы преимущество по сравнению с концессионным предприятием. Если договор коммерческой концессии прямо не запрещает правообладателю открыть свой магазин в районе, отведенном для концессии, правообладатель имеет право это сделать.

13.109. Исключительный характер коммерческой концессии может быть увязан с фактором времени. Правопользователь может получить свою первую концессию в районе, где правообладатель в будущем намеревается создать другие концессионные предприятия. Эксклюзивность такой первой концессии может быть предусмотрена на срок в несколько лет, чтобы дать правопользователю возможность выйти вперед по сравнению с будущими правообладателями. Правообладатель может выделить правопользователю исключительную территорию, предусмотрев в договоре, что в течение, например, двух лет на этой территории не будет создано новых концессионных предприятий. По истечении этого срока правообладатель имеет право открыть в данном районе ограниченное число новых концессионных предприятий, однако в договоре может быть предусмотрено, что ни одно из них не может быть размещено ближе определенного расстояния (например, трех километров) от первого концессионного предприятия. Правообладатель может предоставить первичному правопользователю право преимущественной покупки в отношении всех или некоторых из таких новых концессий.

13.110. Продолжительность срока исключительности может быть поставлена в зависимость от достижения минимального объема продаж либо выполнением графика развития концессии в случае заключения договора первичной концессии или концессии, предусматривающей создание нескольких предприятий.

13.111. Как бы ни были сформулированы положения, касающиеся исключительности концессии, их масштаб и значение должны быть разъяснены правопользователю прежде, чем будет заключен договор коммерческой концессии. Кроме того, следует убедиться, что положения договора, связанные с предоставлением исключительного географического района, не противоречат национальному или региональному законодательству, защищающему свободу конкуренции.

(ii) Срок действия договора

13.112. Участники договора коммерческой концессии, как правило, устанавливают определенный срок действия договора, с оговоркой о возможности преждевременного расторжения, как это указано ниже. Этот срок должен быть достаточно длительным для того, чтобы обе стороны могли получить определенную выгоду от участия в нем, если этот договор не будет продлен, прежде всего вследствие значительных первоначальных затрат на открытие концессионного предприятия и обучение персонала. В частности, если концессия требует от правопользователя существенных затрат, связанных с покупкой или арендой участка земли, строительством помещений, закупкой оборудования и материалов, это оправдывает установление достаточно длительного срока действия договора коммерческой концессии. Однако этот срок должен быть одновременно и достаточно коротким для того, чтобы стороны могли прекратить свое сотрудничество в разумно короткий срок по личным мотивам или соображениям делового характера, не нарушая положений договора.

13.113. Следует отметить, что по законодательству некоторых стран на определенные конкретные виды лицензий на использование промышленной собственности или соглашений о передаче технологии, к числу которых могут относиться и договоры коммерческой концессии, распространяется определенный лимит времени либо такой лимит времени, который должен отвечать определенным критериям. Некоторые законы могут также запрещать автоматическую пролонгацию договоров.

13.114. Следует также отметить, что законодательство некоторых стран предусматривает, что соглашение о лицензировании использования промышленной собственности, такое, как договор коммерческой концессии, не может содержать положений, запрещающих свободное использование лицензируемой технологии или связанной с ней технической информации после прекращения действия лицензии на право использования промышленной собственности. С другой стороны, такие законы, как правило, допускают включение в тексты договоров сбалансированных компенсационных положений.

13.115. Действие договора коммерческой концессии, разумеется, может быть прекращено в любое время по обоюдному согласию сторон. Договор может также предусматривать возможность прекращения действия договора в любое время путем направления заранее одной стороной другой стороне соответствующего уведомления.

(iii) Положения, касающиеся нарушения соглашения

13.116. В случае, если обе стороны не удовлетворены договором и желают прекратить его действие или изменить его, это может быть осуществлено. Однако условия договора должны предусматривать возможность такой ситуации, когда один из участников в одностороннем порядке прекращает договор, а также последствия такого действия.

13.117. Следует отметить, что в некоторых странах в соответствии с законодательством, регулирующим передачу технологии (которое может распространяться и на договоры коммерческой концессии), в случае, если стороны соглашения о выдаче лицензии на право использования промышленной собственности или соглашения о передаче технологии прекращают его действие до истечения нормального срока действия такого соглашения, правительственным органам должно быть направлено соответствующее уведомление в течение определенного срока после даты прекращения действия соглашения.

13.118. Стороны могут включить в договор положение о том, что если правообладатель нарушит одно из существенных положений договора, то правопользователь будет иметь право прекращения действия такого договора и возмещения ущерба.

13.119. Договор коммерческой концессии может содержать определение «существенного нарушения». Например, любое действие, которое приводит к аннулированию товарного знака правообладателя, либо поставка правообладателем правопользователю продукции низшего качества там, где высокое качество продукции является принципиально важным условием для работы правопользователя, могут быть расценены как существенное нарушение и послужить основанием для прекращения действия договора. Если правообладатель обещает правопользователю постоянную поддержку в виде разработки новой производственной линии, рекламы его продукции, организации участия какой-либо знаменитости в его мероприятиях или открытия новых территорий для его концессии и не выполнит свои обещания без уважительных на то причин, то такое невыполнение обещания может явиться существенным нарушением договора коммерческой концессии.

13.120. Нарушение договора со стороны правообладателя может быть приравнено к существенному нарушению, но может и поддаваться исправлению. Для таких случаев договор коммерческой концессии, как правило, предусматривает, что от правообладателя следует потребовать — и предоставить ему для этого возможность — осуществить необходимые меры для исправления нарушения в течение указанного срока, например в течение 30 дней, прежде чем правопользователь сможет прекратить действие соглашения.

13.121. Для того чтобы защитить свои интересы в концессионной системе, равно как и свою заинтересованность в получении стабильного дохода, правообладатель, вероятно, пожелает в свою очередь обеспечить себе право прекратить действие коммерческой концессии в ответ на какое-либо серьезное нарушение договора. Поэтому необходимо, как правило, чтобы такое нарушение было «существенным».

13.122. Неспособность правопользователя должным образом организовать работу концессионного предприятия может явиться существенным нарушением, которое способно привести к прекращению действия договора коммерческой концессии. Например, если правопользователь не в состоянии достичь разумного уровня продаж, который был обсужден и одобрен сторонами, правообладатель может пожелать прекратить действие такого договора. Также в случае неплатежеспособности правопользователя или нарушения им положений, касающихся конфиденциальности, занижения им в отчетности сумм лицензионных поступлений, нарушения сроков уплаты лицензионных поступлений или в случае совершения им иных действий, не отвечающих установленным правообладателем стандартам качества и обслуживания, и вытекающем из этого низком качестве производимой продукции и предоставляемых услуг прекращение действия договора может быть оправданно. Более того, в случае, если это допускается национальным законодательством, любое оспаривание правопользователем прав интеллектуальной собственности, составляющих часть концессии, может явиться основанием для прекращения действия договора. В случае, если нарушение вышеуказанного рода допущено, но может быть исправлено, правопользователю должна быть предоставлена такая возможность.

13.123. Кроме того, регулярные нарушения определенных мелких обязательств, повторяющиеся на протяжении определенного периода времени, либо несколько мелких нарушений, допущенных одновременно, могут быть приравнены к существенному нарушению, оправдывающему прекращение действия договора.

13.124. В случае, если правопользователь заявит о своем банкротстве, совершит мошеннический акт либо будет признан виновным в совершении преступления, правообладатель может прекратить действие договора без направления заранее правопользователю уведомления об этом, поскольку такое положение, как правило, не поддается исправлению.

(iv) Права и обязанности сторон при прекращении действия договора

13.125. Действие договора коммерческой концессии прекращается по завершении его срока, если договор не продлевается, либо такое прекращение наступает до завершения срока его действия вследствие существенного нарушения договора правообладателем или правопользователем. Договор также может быть расторгнут до завершения его срока по обоюдному согласию участников. В любом случае возникает вопрос о правах и обязанностях правообладателя и правопользователя после прекращении действия договора. Соответственно, в договоре коммерческой концессии должно содержаться указание о том, какие действия следует предпринять его участникам после прекращения действия договора.

13.126. После прекращения действия договора бывший правопользователь не имеет права на использование прав интеллектуальной собственности, лицензия на которые была предоставлена ему в соответствии с договором. Это происходит вследствие того, что названные права были получены правообладателем или зарегистрированы им и правопользователь не может предъявить на них претензии. В частности, правопользователю следует осознавать, что все деньги, уплаченные им (в виде взносов или иным образом) за рекламу товарного знака или фирменного наименования, используемых в соответствии с договором коммерческой концессии, не дают ему никакого права на продолжение использования этих фирменных знаков после прекращения действия договора. При прекращении действия договора коммерческой концессии прекращается и право правопользователя на использование предмета какой-либо интеллектуальной собственности, которая была включена в концессионную систему, в частности отличительных знаков правообладателя (товарных знаков, фирменных наименований, униформы и т. д.).

13.127. В отношении технологий, на которые не распространяются зарегистрированные права промышленной собственности, в некоторых странах законодательство, регулирующее передачу технологии, предусматривает, что после окончания действия некоторых типов соглашений, в частности предусматривающих передачу секретов производства или «запатентованных» ноу-хау, получатель такой технологии вправе продолжать их использовать. Допускается вместе с тем предусмотреть для получателя технологии обязательство, согласно которому он не вправе передавать конфиденциальную информацию другим лицам до истечения определенного срока либо до тех пор, пока такая информация не будет официально разглашена или сделана общедоступной иным образом.

13.128. Причиной для включения в договор коммерческой концессии ограничения, действующего в период после прекращения действия договора, является тот факт, что, обучив правопользователя организации успешной деятельности предприятия, правообладатель стремится не допустить, чтобы тот стал для него конкурентом в той же самой области после прекращения действия договора. Уместной представляется также и заинтересованность правообладателя в том, чтобы сохранить для себя нечто, что он мог бы предложить другим потенциальным правопользователям, которые могут быть заинтересованы в сотрудничестве с ним. С другой стороны, бывший правопользователь к этому моменту уже в течение продолжительного периода времени управлял концессионным предприятием и в результате научился делать это грамотно и, возможно, заинтересован в том, чтобы двигаться дальше. Таким образом, бывший правообладатель не захочет, чтобы ему запрещали заниматься предпринимательской деятельностью в этой же самой области. Необходимо поэтому найти справедливый баланс между разнонаправленными интересами двух сторон.

13.129. Законодательство некоторых стран признает наличие оснований для запрещения правопользователю участвовать в такого же рода коммерческой концессии на том же самом географическом рынке на протяжении разумного периода времени после прекращения действия первой концессии. Правообладатель должен иметь возможность подготовить нового правопользователя и располагать достаточным периодом времени для того, чтобы дать возможность новому правопользователю освоить новое предприятие. После того как новое концессионное предприятие будет создано, бывший правопользователь сможет конкурировать с ним на равных условиях, но с использованием своих собственных отличительных знаков.

13.130. Такие ограничения, действующие в период после прекращения действия договора, и разумность их масштаба, как правило, касаются трех моментов: сроков их действия, границ географического региона и видов запрещаемой предпринимательской деятельности. Вопрос о сроках, в течение которых разумно запрещать бывшему правопользователю участвовать в конкуренции, как правило, зависит от конкретных обстоятельств каждой ситуации, однако может быть обусловлен и конкретными ограничениями, предусмотренными в национальном или наднациональном законодательстве о конкуренции.

13.131. Что касается размеров географического региона, на территории которого бывшему правообладателю может быть запрещено участвовать в конкуренции, он, как правило, должен совпадать с размерами рынка, на котором действует концессионное предприятие. В некоторых странах национальные или наднациональные законы могут допускать распространение таких ограничений на все районы, в которых бывший правопользователь оказался бы конкурентом других правопользователей или самого правообладателя.

13.132. Другим ограничением, разумность которого необходимо будет оценить, являются условия, относящиеся к виду предпринимательской деятельности, которой бывшему правопользователю будет запрещено заниматься. Например, правопользователю, владевшему коммерческой концессией в области ресторанного обслуживания, после прекращения действия договора концессии может быть запрещено создавать ресторан того же типа в том же районе, подобный, как это было в случае с компанией «Веспуччи», ресторану, специализирующемуся на итальянской кухне, где клиенты обслуживаются в помещении ресторана. Однако бывшему обладателю концессии «Веспуччи» не может быть запрещено создать ресторан, специализирующийся, например, в области «быстрого» питания, что представляет собой предприятие иного рода деятельности, ориентированное на иной круг потребителей.

13.133. И, наконец, должны быть урегулированы все взаимные задолженности между правопользователем и правообладателем. Товарно-материальные запасы и иные приобретенные правопользователем активы, не имеющие существенной ценности вне рамок деятельности концессии, должны быть переданы правообладателю, и правопользователю должна быть уплачена за них справедливая рыночная цена.

13.134. Следует иметь в виду, что, даже если справедливо оцененная стоимость концессионной системы возросла за время деятельности концессионного предприятия, правопользователь не имеет права на какие-либо выплаты в этой связи по завершении срока действия договора.

13.135. Положения о передаче прав собственности договора концессии касаются обычно двух ситуаций. Первая — это когда правопользователь желает продать концессионное предприятие, целиком или частично, либо передать, также полностью или частично, свои права по договору коммерческой концессии, либо и то и другое вместе. Вторая ситуация связана со смертью правопользователя или признанием его недееспособным.

13.136. Может показаться, что если правопользователь, добившийся успешной работы концессионного предприятия, желает продать его покупателю, который хочет его купить, по цене, включающей в себя прибыль, то он должен иметь на это право: возможно, он решил заняться предпринимательской деятельностью иного рода или вообще отойти от дел. Поскольку стоимость концессионного предприятия возросла в результате усилий правопользователя, он должен иметь право на получение прибыли путем продажи этого предприятия такому покупателю, который сможет заплатить договорную цену. Если правопользователю не позволено продать концессионное предприятие такому покупателю, то он теряет возможность получить выгоду от тех усилий, которые он вложил в создание и развитие успешно действующего концессионного предприятия.

13.137. Вместе с тем отношения, складывающиеся между участниками коммерческой концессии, во многом носят личный характер. Правообладатель в большой степени полагается на способность правопользователя организовать работу их концессионного предприятия предписанным образом. Договор коммерческой концессии устанавливает своего рода партнерство, основывающееся на убеждении в том, что другая сторона заслуживает доверия и способна выполнить свои обязательства. Это тем более верно в тех случаях, когда договор предполагает передачу ноу-хау и секретов производства. Если правообладатель не имеет права на одобрение кандидатуры покупателя, он может оказаться в таком положении, когда он вынужден согласиться на участие в концессионном предприятии такого правопользователя, который, по его убеждению, не сможет должным образом управлять работой предприятия либо с которым он не сможет установить честные деловые отношения.

13.138. Одним из решений может быть требование предварительного согласия правообладателя перед продажей правопользователем концессионного предприятия либо прав по договору. В таком согласии не может быть отказано без достаточных оснований. Более того, в договоре коммерческой концессии может быть предусмотрено, что правообладатель вправе сам купить концессионное предприятие, предлагаемое к продаже.

13.139. Другим решением может быть предоставление правообладателю права преимущественной покупки в случае, если поступит добросовестное предложение о покупке от третьего лица. По условиям такой договоренности, если правопользователь получит от правомочного покупателя в письменной форме добросовестное предложение о покупке его предприятия, правопользователь может уведомить правообладателя об условиях такого предложения и назвать предполагаемого покупателя. Правообладателю должен быть предоставлен разумно продолжительный срок для того, чтобы изучить предложение и, если он этого пожелает, сделать аналогичное предложение. Если он этого не сделает, то продажа предприятия новому правопользователю считается одобренной им.

13.140. В случае, если правопользователем является компания или общество с ограниченной ответственностью, изменения во владении акциями могут повлечь за собой изменения в праве собственности на концессионное предприятие. В договоре коммерческой концессии такие случаи должны быть предусмотрены. В случае заключения договора международной коммерческой концессии во внимание должно быть принято коммерческое законодательство страны, где создается концессионное предприятие.

13.141. Такая же ситуация, как и при продаже концессионного предприятия правопользователем, возникает в случае смерти правопользователя и перехода права собственности на предприятие к его наследникам. Если правообладателем будет установлено, что наследники не в состоянии должным образом организовать деятельность предприятия, то он должен иметь право выкупить это концессионное предприятие по справедливой рыночной цене.

13.142. Продление срока действия договора не обязательно происходит автоматически. Поэтому этот вопрос должен регулироваться в договоре достаточно подробно. Более того, договоры коммерческой концессии, особенно в случае создания таких концессий, которые предусматривают собственное развитие или создание нескольких предприятий, могут вообще не предусматривать продления срока действия. Такие договоры, как правило, не продлеваются по истечении срока их действия, коль скоро их цель была достигнута.

13.143. Вопрос о возобновлении коммерческой концессии на условиях, которые были бы справедливыми для обеих сторон, представляет собой определенную сложность. Если деятельность правопользователя была успешной, то он будет стремиться к тому, чтобы продолжить действие договора на тех же условиях. В конце первого срока действия договора коммерческой концессии правообладатель, возможно, предоставляет новые концессии на условиях более высоких лицензионных отчислений, чем много лет назад, когда был заключен первый концессионный договор, и он будет стремиться к тому, чтобы установить для возобновляемого договора тот же уровень лицензионных платежей, что и для новых.

13.144. Поэтому, как правило, правообладатель соглашается на возобновление договора на тех условиях, на которых он предлагает концессию новым правопользователям, однако от правопользователя, возобновляющего свой договор, при возобновлении не требуется уплаты других первоначальных сборов, поскольку от правообладателя в данном случает не потребуется новых расходов на изучение проекта и обучение персонала. Обычно при продлении срока действия договора коммерческой концессии правопользователь не должен вновь платить авансовый концессионный взнос, по принципу «деньги вперед».

13.145. В договоре коммерческой концессии может быть предусмотрено, что его возобновление требует выполнения некоторых требований либо предварительного согласования определенных условий перед продлением срока действия концессии. От правопользователя может потребоваться, например, переоборудовать или обновить его предприятие или приспособить его к новым условиям или техническим требованиям, содержащимся в обновленном руководстве по эксплуатации.

Литература к разделу Е:

Международное бюро ВОИС. Руководство по коммерческой концессии. WIPO, Pub. No. 480, 1994.