С. Правовая основа защиты

(а) Развитие законодательства о недобросовестной конкуренции

12.12. Все страны, вводившие систему рыночной экономики, разрабатывали определенные формы защиты от недобросовестной деловой практики. Однако при этом избирались совершенно различные подходы. Если в других областях законодательства по промышленной собственности, например законах о патентах, промышленных образцах или товарных знаках, обычно признается, что наилучшую охрану обеспечивают конкретные и комплексные законодательные акты, то правовой базой для пресечения недобросовестной конкуренции могут служить как краткая общая норма в области гражданских правонарушений, так и подробные правила в специальном законодательном акте. Часто такое различие в подходах имеет чисто историческое объяснение.

12.13. Впервые понятие недобросовестной конкуренции возникло во Франции приблизительно в 1850 году. Хотя в то время не существовало запрета на нечестную деловую практику, французские суды сумели создать всеобъемлющую и эффективную правовую систему защиты от недобросовестной конкуренции на основе общего положения статьи 1382 французского гражданского кодекса, которое предусматривало обязательное возмещение ущерба в случае совершения противоправных действий. Применительно к защите конкурентов принципы, разработанные в судебных решениях на основе статьи 1382 французского гражданского кодекса, продолжают оставаться во Франции основой судебной защиты от недобросовестной конкуренции. Для защиты потребителей еще в 1905 г. был принят закон о борьбе с мошенничеством при сбыте продукции; с тех пор он был дополнен значительным количеством законодательных актов и декретов, включая так называемый «закон Ройе» (1973), запрещающий вводящую в заблуждение рекламу, и законы об информации для потребителей 1978 и 1989 гг.

12.14. В Германии ситуация развивалась иным образом. Поскольку суды отказывались применять нормы гражданского кодекса при рассмотрении дел о недобросовестной деловой практике, возникла необходимость принятия специального законодательства по этому вопросу. Таким образом, в 1909 г. появился «закон о пресечении недобросовестной конкуренции», до сих пор остающийся основным документом в борьбе с актами недобросовестной конкуренции. Закон содержит два общих положения о нечестной и вводящей в заблуждение коммерческой практике, вокруг которых группируются специальные положения, например об охране коммерческой тайны. Более того, он почти исключительно основан на исках частных лиц, что дает возможность возбуждения судебного преследования конкурентам, потребителям и организациям предпринимателей. Германские суды, опираясь в основном на эти два общих положения, содержащиеся в статьях 1 и 3 закона, разработали комплексную систему пресечения недобросовестной коммерческой практики, которая направлена на защиту не только конкурентов, но также потребителей и общества в целом.

12.15. Законодательство различных территорий, находящихся под юрисдикцией и в составе Соединенного Королевства (Англия, Шотландия, Уэльс и Северная Ирландия), пошло по другому пути, основанному на нормах общего права и права справедливости, без установления отдельного правового режима для защиты от недобросовестной конкуренции. Нежелание принять общие нормы, допускающие субъективное суждение по поводу того, что есть «добросовестно», а что нет, объясняется традиционно либеральным подходом. Тот факт, что с 1824 г. использование чужого имени признается гражданским правонарушением, считается достаточной защитой для конкурентов. Следовательно, средства судебной защиты в рамках гражданского законодательства для конкурентов по-прежнему сводятся к отдельным случаям, рассматриваемым на основании некодифицированных принципов гражданского правонарушения, в частности применительно к случаям защиты от использования чужого имени, клеветы или разглашения конфиденциальной информации. С другой стороны, положения о защите потребителей от вводящих в заблуждение действий были приняты еще в 1862 г. и впоследствии были дополнены целым рядом самостоятельных нормативных актов об охране интересов потребителей, например законом об описаниях рода деятельности 1968 г., законом о добросовестной торговой практике 1973 г., законом о навязывании товаров и услуг 1971 и 1975 гг. и законом об охране интересов потребителей 1987 г. В 1988 г. во исполнение директивы ЕС 1984 г. были приняты положения о контроле за вводящей в заблуждение рекламой. Кроме того, признается действие ряда кодексов саморегулирования в рекламе.

12.16. Как и в Соединенном Королевстве, в Соединенных Штатах Америки законодательство о недобросовестной конкуренции развивалось из судебных решений, в частности на основании нормы общего права, в соответствии с которой использование чужого имени является гражданским правонарушением. Так же как и в Соединенном Королевстве, в США не было и нет всеобъемлющего деликта недобросовестной конкуренции на основании норм общего права. Тем не менее предусмотренная законом ограниченная возможность судебной защиты от ложных заявлений относительно своего продукта в торговле между штатами была предоставлена в 1946 г. на основании положений об охране товарных знаков, содержащихся в разделе 43 (а) закона о товарных знаках (закон Лэнхема). В 1988 г. эта норма была расширена, и под нее также стали подпадать ложные или вводящие в заблуждение заявления в отношении продуктов или услуг других лиц. Кроме того, в 1914 г. было создано федеральное агентство — Федеральная комиссия по торговле (ФКТ), обладающая широкой юрисдикцией по судебному преследованию за недобросовестные или вводящие в заблуждение действия или практику в торговле между штатами или в связи с ней. Однако статья 5(а) закона о ФКТ не дает права потерпевшим конкурентам или потребителям на судебное преследование, в то время как законодательные акты, направленные против недобросовестной деловой практики, принятые всеми штатами во второй половине XX века (обычно сформулированные на основе закона о ФКТ), часто дают возможность заинтересованным сторонам обращаться за защитой в суд.

12.17. Вышеприведенные примеры показывают различные пути, по которым шло развитие законодательства о недобросовестной конкуренции в разных странах. В последнее время многие страны приняли специальное законодательство по данному вопросу либо заменили ранее действующие законы о недобросовестной конкуренции. Из последних законодательных инициатив в этой области можно отметить принятие в Швейцарии в 1986 году закона о пресечении недобросовестной конкуренции, который содержит широкие общие нормы и подробные положения, регулирующие конкретное поведение на рынке, например буквальное копирование; Венгрия в 1990 году приняла закон о пресечении недобросовестной коммерческой практики, который регулирует вопросы недобросовестной конкуренции и антимонопольной политики; испанский закон о недобросовестной конкуренции 1991 года содержит подробные нормы в отношении практики, наносящей ущерб потребителям и конкурентам; и, наконец, в 1991 году Бельгия приняла закон о торговой практике и охране интересов потребителей, в котором особое внимание уделяется проблеме охраны потребителя.

(b) Международная защита: статья 10bis Парижской конвенции

по охране промышленной собственности

12.18. Статья 1(2) Парижской конвенции упоминает пресечение недобросовестной конкуренции наряду с другими объектами охраны промышленной собственности, такими, как патенты на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, фирменные наименования и указания происхождения или наименования места происхождения, а статья 10bis содержит четко сформулированное положение о пресечении недобросовестной конкуренции. Таким образом, более чем в ста странах — участницах Парижской конвенции законодательной базой защиты от недобросовестной конкуренции служит не только национальное законодательство, но и нормы международного права.

12.19. Согласно статье 10bis (1) Парижской конвенции, страны Союза обязаны обеспечить эффективную защиту от недобросовестной конкуренции. Статья 10ter Конвенции содержит обязательство обеспечить «законные средства защиты». В частности, в ней указывается на необходимость принятия мер, позволяющих союзам и объединениям, которые представляют заинтересованных промышленников, изготовителей или торговцев, действовать через суд или административные органы при условии, что это не противоречит законам соответствующей страны и не выходит за рамки прав, обычно предоставляемых национальным объединениям.

12.20. Статья 10bis(2) Парижской конвенции определяет недобросовестную конкуренцию как всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. Такое определение оставляет на усмотрение национальных судов и административных органов возможность определения понятия коммерческой «честности». Страны Парижского союза имеют также возможность предоставлять защиту против некоторых действий, даже в тех случаях, когда стороны не конкурируют друг с другом.

12.21. Статья 10bis(3) Парижской конвенции дает три примера случаев, которые «в частности» подлежат запрету. Эти примеры следует рассматривать не как исчерпывающую, а скорее как минимальную защиту, которую должны предоставлять все государства-члены. Первые два — смешение и ложные утверждения — можно рассматривать как относящиеся к «традиционной» области права, регулирующего конкуренцию, в частности защиту конкурентов. Третий пример — введение в заблуждение — был добавлен в 1958 г. на Лиссабонской конференции по пересмотру Конвенции и учитывает интересы конкурентов и потребителей.

12.22. Помимо статей 10bis и 10ter Парижская конвенция содержит ряд положений, связанных с защитой от актов недобросовестной конкуренции в более широком смысле, особенно в связи с товарными знаками и фирменными наименованиями. Например, статьи 6sexies и 8 обеспечивают охрану знаков обслуживания и фирменных наименований, соответственно. Охрана указаний о географическом происхождении товаров, не предусмотренная в статье 10bis(3), осуществляется на основании статьи 10 и статьи 9, на которую ссылается Статья 10. Специальные соглашения, заключенные в рамках Парижской конвенции, в частности Мадридское соглашение о пресечении ложных или вводящих в заблуждение указаний происхождения на товарах и Лиссабонское соглашение об охране наименований мест происхождения и их международной регистрации, совместно с двусторонними договорами конкретно предусматривают международную охрану географических указаний.

(с) Национальная защита: три основных подхода к законодательству о недобросовестной конкуренции

12.23. В соответствии со статьей 10bis(l) Парижской конвенции страны — члены Парижского союза обязаны обеспечить эффективную защиту от недобросовестной конкуренции. Хотя они и не обязаны вводить специальное законодательство по этому вопросу, они должны обеспечить, как минимум на основе существующего законодательства, эффективную защиту от всех актов, «противоречащих честным обычаям в торговых делах», и особенно от тех видов практики, которые указываются в статье 10bis(3). Можно выделить три основных подхода к выполнению вышеуказанных договорных обязательств.

«Статья 9

(1) На любой продукт, незаконно снабженный товарным знаком или фирменным наименованием, налагается арест при ввозе в те страны Союза, в которых этот знак или фирменное наименование имеют право на законную охрану.

(2) Равным образом арест налагается в стране, где была осуществлена незаконная маркировка, или в стране, куда был ввезен продукт.

(3) Арест налагается в соответствии с внутренним законодательством каждой страны по требованию прокуратуры, или любого другого компетентного органа, или заинтересованной стороны — физического или юридического лица.

(4) Органы власти не обязаны налагать арест в случае провоза продуктов транзитом.

(5) Если законодательство страны не допускает наложения ареста при ввозе, арест заменяется запрещением ввоза или арестом внутри страны.

(6) Если законодательство страны не допускает ни наложения ареста при ввозе, ни запрещения ввоза, ни наложения ареста внутри страны, то до соответствующего изменения такого законодательства эти меры заменяются такими действиями и средствами, которыми закон данной страны обеспечил бы в подобном случае права граждан этой страны.

Статья 10

(1) Положения предшествующей статьи применяются в случае прямого или косвенного использования ложных указаний о происхождении продуктов или подлинности личности изготовителя, промышленника или торговца.

(2) Заинтересованной стороной, независимо от того, является ли ею физическое или юридическое лицо, признается всякий изготовитель, промьппленник или торговец, занимающийся производством, изготовлением или сбытом этого продукта, обосновавшийся либо в местности, ложно указанной в качестве места происхождения продукта, либо в районе, где находится эта местность, либо в ложно указанной стране или в стране, где применяется ложное указание о происхояедении».

(i) Защита, основанная главным образом на специальном законодательстве

12.24. Многие страны приняли специальные законы или специальные положения в рамках более широких законодательных актов, которые, иногда в сочетании с положениями законодательных актов общего характера, таких, как гражданский кодекс, рассматривают вопросы защиты от недобросовестной конкуренции. Такие акты предусматривают гражданские или уголовные санкции и содержат широкое общее положение (часто по образцу статьи 10bis(2) Парижской конвенции), дополняемое подробными правилами о конкретных формах недобросовестной коммерческой практики, которые также, как правило, предусматривают гражданские, а в отношении некоторых особых случаев — уголовные санкции. Хотя многие из этих стран приняли дополнительные законы в отношении действий, связанных с некоторыми товарами (пищевые продукты, лекарства и т. д.), средствами массовой информации (телевидение) или маркетинговой практикой (подарки, призы), закон о недобросовестной конкуренции продолжает оставаться главной правовой базой защиты. Часто объем защиты в такого рода законодательных актах даже был расширен за счет признания того факта, что нарушение любого другого закона может рассматриваться как недобросовестная коммерческая практика, поскольку в конкуренции с законопослушным соперником это дает неправомерное преимущество. В некоторых странах концепция специального закона о конкуренции привела к принятию более общего закона о поведении на рынке либо к его увязыванию с антимонопольным законодательством путем введения в действие законодательных актов, одновременно регулирующих сам институт конкуренции и ее добросовестность.

(ii) Защита, основанная на общем законодательстве

о гражданской ответственности и/или на законодательстве

об «использовании чужого имени» и коммерческой тайне

12.25. В группе стран с гражданско-правовыми традициями, которые следуют принципу охраны интересов честного бизнесмена, такая охрана обычно предоставляется в соответствии с общим законодательством о гражданской ответственности. В другой группе стран, которая следует традициям общего права, санкции за использование чужого имени и нарушение коммерческой тайны, разработанные судами (по крайней мере первоначально), продолжают оставаться правовой основой защиты конкурентов. В области охраны интересов потребителей ряд стран, входящих в обе вышеуказанные группы, дополнительно приняли отдельные законы, регулирующие конкретные случаи нежелательного поведения на рынке, такие, как вводящая в заблуждение реклама, сравнение цен, лотереи, игры и призы; такие законы в основном не связаны с вопросами защиты конкурентов в рамках гражданского права или же принципов общего права.

(iii) Сочетание двух вышеуказанных подходов

12.26. Большинство стран-участниц Парижской конвенции, даже те из них, которые первоначально пытались регулировать вопросы недобросовестной конкуренции средствами общего законодательства о гражданской ответственности, используют сочетание общих принципов гражданского кодекса, прецедентного права и специальных законов. Во многих странах с федеральной структурой разделение законодательных функций между федерацией и входящими в нее федеративными субъектами привело к еще более сложному сочетанию различных форм защиты. В некоторых из этих стран в юрисдикцию законодательства федерального уровня не входит регулирование в области недобросовестной конкуренции, поскольку она рассматривается как гражданское правонарушение общего права, которое относится к компетенции штата. В тех случаях, когда в таких государствах защита предоставляется штатами, как правило, ее механизм разработан лучше, чем на федеральном уровне. В Соединенных Штатах Америки, например, ограниченные возможности средств общего права в борьбе с недобросовестной конкуренцией сначала были компенсированы на федеральном уровне за счет создания административного органа (Федеральная комиссия по торговле), а позднее путем расширения объема положений федерального закона о товарных знаках [статья 43 (а) закона Лэнхема] за счет регулирования значительного числа действий в связи с вводящей в заблуждение рекламой. Однако наиболее прогрессивный подход можно найти в «законах о деловой практике», «малых законах ФКТ», «законах об охране потребителей» и других нормативных актах, принятых в США различными штатами.

(d) Роль судебной практики

12.27. Несмотря на различные вышеуказанные подходы, все страны, которые ввели эффективные механизмы защиты от недобросовестной конкуренции, уделяют большое внимание соблюдению законов и, как правило, предоставляют судам достаточную свободу действий. Успешное применение законодательства о недобросовестной конкуренции в значительной степени зависит от деятельности судебных властей. Краткая формулировка в общем положении о гражданской ответственности может явиться достаточной основой для развития эффективной правовой системы по вопросам недобросовестной конкуренции, в то время как самый впечатляющий законодательный акт может привести к плачевным результатам. Естественно, это не означает, что четкое и подробное регулирование вопросов недобросовестной коммерческой практики является бесполезным: по крайней мере оно будет иметь предупредительное действие в отношении поведения на рынке; однако без активной реализации судами его эффективность будет ничтожно мала. В постоянно меняющемся мире конкуренции даже наиболее прозорливый законодатель не может предугадать все возможные в будущем формы недобросовестного поведения на рынке и должен довериться толкованию закона судебными инстанциями. Поэтому многие страны дополнили свои конкретные нормы, направленные против некоторых видов практики на рынке, общими положениями, которые позволяют судам включать новые формы недобросовестной коммерческой практики в общую систему.