§ 10. Проявление и применение этой идеи были весьма различны. Она сослужила большую службу народным интересам. Но в дальнейшем развитии обнаружились ее несостоятельность и великий практический вред.

С одной стороны, в убеждениях должностных лиц и в науке утверждается начало, что должностное лицо есть нейтральный и бесстрастный орган государства. В XVII столетии Myler ab Ehrenbach в сочинении своем Hyparchaeologia писал: "magisratus sive officialis est praefectus societatis, cui a majestate, aut ab eo qui publica regendi potestate pollet, sub certo salario concessa est potestas de negotiis reipublicae cognoscendi, judicandi etc... ad utilitatem regendae reipublicae, ut ipsum imperantem in oneribus reipublicae sublevet"*(1209).

Согласно этим началам, совокупность государственных должностей явилась особым организмом, а совокупность служащих, особым общественным классом, с своими правами и обязанностями*(1210). Эта общественная сила в свое время много сделала для утверждения новых государственных начал. Но невыгодные стороны полицейского государства не замедлили обнаружиться.

§ 11. Разложение начал государственной администрации в эпоху, предшествовавшую Французской революции во Франции и революционному движению XIX ст. в остальных государствах западной Европы, зависело от многих причин.

1. Начало правительственного всемогущества, как средства государственного благосостояния, было оружием чрезвычайно опасным. Оно давало хорошие плоды только в руках таких людей, как Кольбер, Фридрих II и т. д. В руках же дюжинных представителей государственной силы оно сделалось средством обеспечения не всеобщего блага, a казенного интереса, которому приносились в жертву самые законные частные и общественные интересы. Сила бюрократии долгое время подавляла развитие общественных сил. Она не знала общественного контроля и не останавливалась пред чьими-нибудь правами. Особенно печальны были последствия этого порядка вещей во Франции. Один из лучших историков французского права замечает следующее: "Ничто так не способствовало к подавлению и порче нации, никакая сторона не действовала так могущественно на соседние государства, как пример, подаваемый им полным развитием господства чиновничества (Beamtenherrschaft) во Франции. Ни одно государство не наметило так скоро основные черты централизации и не допустило поглощения всей жизни государства чиновничеством, как Франция"*(1211).

2. Понятно, само собою, что при всемогуществе государственных должностей деятельность их не могла быть подчинена строгим, законным нормам. Господство закона - вещь неслыханная в дореволюционной Европе. То, что считается теперь отличительным признаком правомерного государства: отличие закона и административного распоряжения, не могло установиться при старом порядке. Инструкции, предписания, распоряжения занимали место закона, подчиняя себе волю служащего*(1212).

3. Магистратура и бюрократия, некогда союзники королевской власти, добровольно наложившие на себя долг безусловного повиновения, скоро сделались пассивными орудиями в руках высшего правительства. Положение служащего не было обеспечено. Произвольные смещения и другие меры, столь же произвольные, обратили служащего в "слугу" в худшем смысле этого слова. Недаром раздались в это время горькие жалобы такого человека, как Мозер*(1213).

4. Хотя начало новой системы должностей и образовалось в противоположность вотчинному началу, но в свою очередь оно приняло в себя некоторые элементы вотчинного права. Одним из таких явлений была продажность должностей, развившаяся как во Франции, так и в Германии*(1214). По некоторой иронии судьбы, некоторые писатели даже защищали продажность должностей*(1215); действительно, она была некоторым оплотом против произвола в распоряжении судьбою служащих.

§ 12. Политическое движение, начавшееся на континенте Европы с 1789 года, обновило начала государственной администрации в монархических государствах. Процесс перерождения должностей зависел от следующих условий: 1) от признания определенных прав личной свободы граждан, прав, занесенных в основные законы страны; 2) от разделения властей законодательной, судебной и административной; 3) от установления новых оснований ответственности администрации при неответственности главы государства.

§ 13. Признание прав личной и политической свободы граждан видоизменило положение администрации во многих отношениях. Провозглашением свободы промыслов, печати, совести и передвижения, установлением мер против произвольных арестов, самовольного отчуждения частных имуществ и т. д.- были определены более точные границы государственной власти вообще. Изменились формы деятельности государственной администрации и, отчасти, предмет ее. Администрация не могла уже позволять себе тех произвольных мер над личностью и собственностью гражданина, как прежде; явились такие общественные сферы, где правительственное вмешательство значительно уменьшилось, а права личной предприимчивости усилились. До 1789 года отношение государства к управляемой массе фактически определялось как отношение казенного, правительственного интереса, защищаемого всемогущею администрациею, к интересу частному, терпимому в весьма узких пределах. С 1789 г. понятия об "общем интересе" изменились и расширились. Вместе с тем установилась и утвердилась, под влиянием политической свободы, большая связь между администрациею и обществом. Постепенно развивавшееся право граждан на участие в государственном управлении, влияние народного представительства, вносило в государственную администрацию новые и важные интересы. XIX ст. видело и видит быстрое развитие задач внутреннего управления, тогда как старое государство жило фискальными, узкополицейскими и внешними политическими интересами. Развитие промышленности, раздоры между трудом и капиталом, рабочий вопрос, банковое дело, задачи общественной гигиены, народного продовольствия и образования, железные дороги, телеграфы - все это потребовало сильного развития средств внутреннего управления. Вместе с тем и администрация получила, в значительной степени, общественный характер. Должность сделалась не только политическою, но и общественною функциею, и служба получила значение общественного призвания. Вместе с идеею государства и понятие должности обогатилось новым содержанием; оно сделалось и самостоятельнее, т. е. менее зависимым от исключительно политического интереса. Деятельность служащего не только de jure, но de facto может направляться не только правительственными соображениями, но и интересами общественной жизни*(1216).

§ 14. Торжество новых начал влияло на утверждение начал законности в управлении. Они нисколько не устранили административных распоряжений, направляющих деятельность разных органов управления. Напротив, новый порядок, проведя определенную черту различия между законодательною и исполнительною властью, указал последней ряд самостоятельных задач с правом самостоятельного их осуществления. Самостоятельное же административное действие немыслимо без права распоряжения, в котором выражается воля исполнительной власти. Но вместе с признанием свободы администрации явилась необходимость поставить ее в законные пределы, подчинить ее законам, определяющим компетенцию властей и права частных лиц.

Соглашение права распоряжений с силою закона есть одна из важнейших задач современного европейского государства. Для разрешения этой задачи установляется между прочим принцип юридической ответственности администрации за ее действия, противные закону*(1217). Начала этой ответственности ни в чем не напоминают ответственности должностных лиц старого порядка.

При старом порядке, допускавшем смешение законодательной и исполнительной властей, когда между волею главы государства, выразившейся в законодательном порядке, и тою же волею, проявившеюся в порядке исполнительном, нельзя было провести строгого различия, нельзя было и говорить об ответственности администрации пред законом. Речь могла идти только об ответственности за неисполнение воли главы государства или высшего правительства, в какой бы форме она ни выразилась. Только с выделением закона и законодательной власти явилась возможность установить особую ответственность должностных лиц пред законом. Она должна была получить и особый характер.

С установлением начал законного управления установляется и принцип самостоятельной ответственности администрации за ее действия. Монарх как глава государства, т. е. как вершина и законодательной и административной властей, выделяется из правительственного организма и покрывается фикциею непогрешимости и безответственности. Вся тяжесть ответственности падает на советников короны и на подчиненную администрацию.

Принцип самостоятельной ответственности администрации проводится в следующих отношениях: 1) высшие представители административной власти ответствуют за законность распоряжений, исходящих от короны и скрепленные (контрасигнированные) ими; 2) они ответствуют за собственные распоряжения, издаваемые в силу данных им прав; 3) подобно тому, как советники короны не могут быть покрыты безответственностью короля, подчиненные органы администрации не могут быть покрыты ответственностью своего начальства. Лицо, исполнившее незаконное предписание, отвечает наравне с лицом, давшим его; 4) наконец, каждое должностное лицо отвечает за собственные свои распоряжения.

Начало самостоятельной ответственности устранило принцип пассивного повиновения из области администрации, заменив его началом повиновения закономерного. Вместе с тем должность, в принципе по крайней мере, перестала быть пассивным орудием в руках начальствующего лица. Каждому должностному лицу открылась возможность, в законных пределах и не расходясь с общим направлением правительства, следовать собственным убеждениям и понятиям о пользах государства. Еще при господстве старого порядка, знаменитый прусский министр Штейн писал в 1808 году: "Должностные лица (die Beamten) должны быть не мертвыми орудиями в руках власти, исполняющими ее приказания без собственной воли, как это было до сих пор, но они должны пещись о делах самодеятельно и самостоятельно, с полною ответственностью". Назначение их - "работать для государства в духе короля". Желание прусского реформатора могло осуществиться только в новое время. Конечно, практическое выражение этих начал в различных государствах Европы далеко от совершенства. Но это нисколько не уменьшает достоинства принципов, выработанных новоевропейскими государствами.

§ 15. С установлением новых начал управления явилась возможность и правильной организации должностей, сообразно роду предоставленной им власти и характеру возложенных на них функций. Явилось точное различие между областью законодательства, предоставленного совместной деятельности короны и народного представительства, от области исполнения в обширном смысле слова.

Законодательные функции выделились из сферы должностной, в собственном смысле. Установления законодательные в государствах конституционных сделались частью верховной власти. Область исполнения разделилась между двумя порядками должностей - судебными и административными. Сообразно назначению судебной власти, призванной к самостоятельному применению закона в области гражданского и уголовного процесса, общая цель организации судебных должностей - обеспечение независимости судебных установлений. Суды суть установления подзаконные, в специальном смысле этого слова. Они призваны к разрешению тяжб и дел уголовных при помощи наличных постановлений закона; каждое судебное решение может быть только применением общего закона к данному случаю. Поэтому суд не может руководствоваться соображениями целесообразности, политических и общественных удобств, следовать духу партий и политике министерства. Все эти соображения требуют независимости судебной власти. Она обеспечивается: 1) коллегиальным составом коронных судов; 2) несменяемостью судей, в силу которой член судебного установления может быть отрешен от должности не иначе, как за преступление и по суду, и, без собственного согласия, не может быть перемещен с одного места на другое; 3) неответственностью судей за постановленные ими решения, если, конечно, не будет доказано по суду, что оно постановлено из-за корыстных побуждений; 4) изъятием судей из общего порядка служебной дисциплины, наград, повышений и т. д.

Административные власти поставлены в иные условия. Закон определяет их задачи, компетенцию, степень власти. Но способ осуществления задач, совокупность мер, необходимых для известной цели, определяются обстоятельствами времени, места, коротко говоря - соображениями целесообразности. Этим объясняется значение административных распоряжений, руководствующих действиями правительственных властей. Этого мало. Администрация удовлетворяет не только целям управления, но и высшим политическим целям. "Политическая власть,- говорит Вивьен,- сообщает администрации свой общий дух, свою мысль, так сказать, свое знамя". Правительство республиканское иначе будет направлять свою администрацию, чем правительство монархическое; строго-конституционная монархия потребует от нее иных услуг, чем правительство, стремящееся к военной диктатуре. Потребность политического направления администрации в государствах конституционных, где власть фактически принадлежит данному парламентскому большинству, быть может сильнее, чем в монархиях неограниченных. Отсюда понятно, что администрации обеспечивается большая свобода действий, что от нее требуется больше единства и быстроты, чем от власти судебной. Этим целям удовлетворяет единоличный характер административных властей, большая дисциплина в отношении начальствующих к подчиненным. Но эти же условия требуют и более определенной и строгой ответственности органов исполнительной власти. Законы об ответственности являются главным условием нормальных отношений между исполнительною и прочими властями, главным обеспечением закономерности управления.

Применение этих общих начал к отдельным законодательствам Европы определяется, конечно, историческими условиями каждой страны. Мы рассмотрим их ниже, поскольку это будет необходимо для уяснения начал русского права.