§ 66. Судебные уставы 1864 г. Отменили старый принцип права толкования и заменили его новым, диаметрально противоположным.

Новый принцип изложен в известной 13 ст. Уст. уголовн. судопр., которой соответствует 10 ст. Уст. гражд. судопр.*(163). "Воспрещается останавливать решение суда под предлогом неполноты, неясности или противоречия законов. За нарушение сего правила виновные подвергаются ответственности, как за противозаконное бездействие власти". Новое начало, установленное этими статьями, приводит к последствиям двоякого рода: первое из них мы назовем ближайшим, непосредственным, прочие косвенными, хотя и неизбежными.

13 и 10 ст., взятые изолированно, без отношения к прочим частям судебных уставов, содержат в себе только одно требование, именно, что по каждому делу, находящемуся в судебном разбирательстве, должен быть постановлен приговор какого бы то ни было содержания. Принцип этот противоречит прежнему правилу, гласившему, что суд не приступает к решению дела, на которое не было "точного и ясного закона". Больше ничего новое правило, взятое само по себе, не заключает. Требование, изложенное в нем, чисто внешнее, формальное, не касающееся существа и содержания судебного решения. Оно будет совершенно выполнено, если уголовный суд, не имея пред собою "точного" закона, предусматривающего поступок, находящийся в разбирательстве, постановит приговор оправдательный*(164). Закон воспрещает суду возбуждать во время производства дела законодательные вопросы и откладывать дело впредь до их разрешения. Законодательный вопрос может быть возбужден независимо от судебного решения, которое должно состояться на основании существующих законов. Таков точный смысл 136 ст. Учр. суд. уст.: "Если при решении дела судом обнаружена неполнота закона и прокурор окружного суда признает необходимым возбудить законодательный вопрос, то, независимо от решения дела судом, на основании уставов уголовного и гражданского судопроизводства, доносит о замеченной неполноте закона прокурору судебной палаты, от коего зависит представить возбужденный вопрос на усмотрение министра юстиции".

§ 67. Но понятно само собою, что обязанность, возложенная ныне на суд, постановлять решение, не обращая внимания на несовершенство закона, должна влиять косвенно и на материальную сторону решения, т. е. должна расширить право суда в отношении толкования закона. Оставить суд при прежних средствах толкования, в узкой рамке прав, очерченных 65 ст. Осн. зак., было бы невозможно, в виду нового объема обязанностей, возложенных на суды. Необходимо только определить размер этих прав, как ввиду общих начал права, так и в виду начал положительного русского права. При этом необходимо заметить, что как наука, так и законодательство не могут установить общей нормы для интерпретации всех частей права. Объем права толкования должен зависеть от свойств закона, подлежащего толкованию. В этом отношении необходимо провести границу между гражданским и уголовным законом.

1) Решение, постановленное судом по делу гражданскому, в большинстве случаев содержит в себе определение, кому, на основании существующих законов, принадлежит спорное право. При разрешении этого вопроса судья не может быть поставлен в зависимость от одного буквального смысла узаконений, относящихся к тому или другому разряду институтов и правоотношений. Право, подлежащее в данную минуту судебному разбирательству, могло возникнуть из отношений, хотя не предусмотренных прямо существующими законами, но составляющих их естественное последствие*(165). Формы гражданских правоотношений развиваются быстро, особенно в некоторых их отраслях, например в отношениях торговых*(166); никакое законодательство не может идти, шаг за шагом, за развивающимися формами гражданских сделок. Лишая суды права разрешать возникающие из них столкновения по аналогии, законодатель оставил бы без охраны самые законные права, сделки, не противоречащие ни общему смыслу положительного законодательства, ни началам общественной нравственности. Вот почему предоставление гражданским судам не только права толкования законов, но и права разрешения дел по аналогии есть необходимость, вызываемая всеми условиями современного правосудия*(167).

Этой цели и соответствует постановление 10 ст. Уст. гражд. суд. Гражданские суды не вправе останавливать решения под предлогом не только "неполноты, неясности или противоречия законов", но и их недостатка, т. е. совершенного пробела законодательства по известному предмету. Важность права, возникающего из этой обязанности гражданских судов, очевидна. Разрешая вопрос о принадлежности спорного права, суды могут, для отдельных случаев, восполнять пробелы законодательства, руководствуясь общим его смыслом. Таково требование 9 ст. Уст. гражд. суд.

"Все судебные установления обязаны решать дело по точному разуму существующих законов, а в случае их неполноты, неясности, недостатка или противоречия, основывать решения на общем смысле законов".

2) Уголовное правосудие поставлено в другие условия. Между тем как предметом гражданского правосудия является вся масса частных правоотношений, беспрерывно развивающаяся, а потому не всегда предусмотренная положительным законом, предметом уголовного правосудия является строго определенный круг действий вообще и в частности предусмотренных уголовным законом. Действия эти называются преступлениями. В идее преступления содержится понятие действия, воспрещенного уголовным законом под страхом наказания, следовательно, непременно, предусмотренного законом, без формального запрета которого данное действие и не было бы преступлением. Nullum crimen sine lege. Этим коренным правилом сам собою разрешается вопрос о допустимости аналогии в делах уголовных. Идея преступления, не предусмотренного законом, заключает в себе логическое противоречие - есть non sens. Допустить аналогию в делах уголовных значило бы признать, что суд имеет право объявить in specie преступным то, что не запрещено законом in gеnеre. Конечно, нельзя назвать пробелом или молчанием закона (silence de la loi) простую неполноту текста данной статьи, происходящую или от излишней общности ее выражений*(168) или от их излишней специальности*(169). В данном случае намерение законодателя не было бы осуществлено и интересы общества достаточно ограждены, если бы суд в решении своем был связан несовершенною редакцией закона. Неполнота закона не может быть предлогом не только к приостановке решения, но и к оправдательному приговору: она должна быть (независимо от возбуждения законодательного вопроса) выполнена для данного случая распространительным толкованием, примеры которого мы привели выше. Мы не говорим уже здесь о простом противоречии законов, устранение которого лежало на обязанности судов и на основании 65 ст. Осн. зак.. В случае недостатка закона суд, на основании 771 ст. Уст. гр. суд., должен постановить оправдательный приговор. Он не может самопроизвольно расширять круг преступных действий.

Отсюда понятно, что по смыслу 151 ст. улож. о наказ. аналогия не допускается в нашем уголовном праве. Эта статья прямо говорит: "если в законе за подлежащее рассмотрению суда преступное деяние нет определенного наказания" и т. д. Следовательно, для того, чтобы известное действие подлежало рассмотрению суда, оно должно заключать в себе признаки преступного действия. На основании 520 ст. Уст. гражд. судопр., только при этом условии обвинительный акт может иметь юридическую силу. То же самое подтверждает и 12 ст. Уст. гр. суд., где прямо сказано: "все судебные установления обязаны решать дела по точному разуму существующих законов, а в случае неполноты, неясности или противоречия законов, коими судимое деяние воспрещается под страхом наказания, должны основывать свое решение на общем смысле законов". Итак, 12 ст. имеет в виду применение судом таких законов, коими судимое деяние воспрещается под страхом наказания; следовательно, суд может иметь дело только с деяниями, прямо воспрещенными уголовным законом. Этих слов совершенно достаточно для устранения всякой мысли о допустимости аналогии на основании 12 ст.

§ 68. Границы права толкования законов, установляемого 12 ст. Уст. уг. суд., могут быть обозначены без особенного труда. Закон дает судам уголовным право основывать свое решение на "общем смысле" законодательства в трех случаях: неполноты, неясности и противоречия законов. Для ближайшего рассмотрения этих трех случаев мы расположим их в иной постепенности сравнительно с последовательностью их в 12 ст. Именно, мы начнем с случая, предполагающего меньший объем права толкования, переходя к другим, требующим большего простора для интерпретации. С этой точки зрения, случаи, предусмотренные 12 ст., расположатся в следующем порядке: противоречие, неясность и неполнота законов.

Случай противоречия законов предполагает существование нескольких узаконений, так или иначе предусматривающих данный случай, но несогласных между собою в отношении определения существа преступления, меры наказания и т. д.. Задача судьи состоит в определении, какое из этих узаконений должно быть применено к данному случаю, находящемуся в судебном разбирательстве. Другими словами, на суде лежит обязанность избрать закон, непосредственно относящийся к данному случаю. Суд руководствуется общими правилами применения законов, нисколько не отрешаясь от их буквального смысла. Правила избрания законов для отдельного случая во многом сходны с правилами составления свода законов общих. Таково, напр., правило, что из двух или трех несходных законов должно следовать позднейшему, так как закон позднейший отменяет предыдущий, и т. д. Но раз закон избран, судья подчиняется в применении его точному смыслу его текста*(170).

Неясность закона зависит от неудачной редакции его текста, неверно выражающего мысль законодателя. Задача суда состоит в изъяснении точного смысла закона, т. е. в сообщении ему того объема, какой он должен иметь согласно цели и намерениям законодателя*(171). Неполнота закона есть результат несоответствия между логическим разумом закона, намерением законодателя, с одной, и буквальным смыслом его текста с другой стороны. Вследствие этого многие деяния, очевидно преступные и подходящие под смысл буквально неполного закона, являются непредусмотренными в его тексте. Это несовершенство закона устраняется судом с помощью распространительного толкования статьи закона, относящейся, по мнению суда, к делу, находящемуся в его разбирательстве. Вопрос, который в этом случае ставит себе суд, формулируется следующим образом: "подходит ли данный случай под действие N статьи уложения?"*(172).

Таковы границы права толкования, предоставленного нашему суду в области гражданского и уголовного права.

§ 69. О силе судебного толкования. Вопрос, который нам предстоит разрешить, может быть формулирован следующим образом: может ли толкование закона, предложенное в судебном решении, состоявшемся по единственному делу, получить значение общей нормы, обязательной при решении других подобных случаев?

При разрешении этого вопроса необходимо различать: 1) между судебным решением вообще, т. е. решением, постановляемым всяким судебным местом, и 2) решением, изданным высшим судебным установлением, облеченным правом толкования законов, т. е. кассационными департаментами сената. По отношению к этому последнему в настоящее время возник вопрос, в разрешении которого теория и практика расходятся между собою. Именно - Сенат настаивает на том, что кассационные решения его имеют безусловно обязательную силу для всех судебных мест империи, Напротив, теория доказывает, что эти решения подчиняются общим правилам о действии судебного решения, изложенным в 68 и 69 ст. наших Основных законов.

§ 70. Обратимся, прежде всего, к уяснению значения судебного решения вообще. Юридическая природа судебного решения определяется тем, что оно содержит в себе применение общего закона к отдельному случаю. Поэтому сила его исчерпывается применением его к делу, по которому оно состоялось. Способ разрешения дела, принятый судом в данном случае, не обязывает юридически другой суд (или даже тот же самый суд) по другому однородному делу держаться того же способа. Это нисколько не говорит против необходимости единообразного применения законов судами, причем главным руководящим началом являются прецеденты, т. е. решения судов, прежде состоявшиеся по делам однородным. Здравые начала справедливости и общественной нравственности требуют, чтобы к каждому случаю, подлежащему рассмотрению суда, общий закон был применен в том же смысле, в каком он был уже применен к другому однородному делу; каждый тяжущийся вправе ожидать, что его дело будет разрешено судом так же, как уже разрешено было другое, представлявшее однородные обстоятельства. Никто, поэтому, не сомневается, что юридическое образование судьи было бы неполно без знакомства с прецедентами, с многолетнею практикою и преданиями судов. Прецеденты всеми уважаемого и достойного уважения судебного места - превосходная гарантия против личных и произвольных толкований закона отдельными представителями судебной власти. В хорошо организованной магистратуре сила прецедентов сдерживает произвол толкования едва ли не больше, чем законодательные меры против этого произвола.

Но, признавая вполне значение прецедента, нельзя не видеть, что это значение фактическое, обычное, нравственное, но никак не юридическое. Сообщить обязательную юридическую силу прецеденту - значило бы (не говоря уже о смешении законодательной и судебной власти) связать свободу судейского решения, необходимую ввиду индивидуального разнообразия отдельных случаев, и уничтожить возможность реакции против неверного истолкования закона в том или другом деле, реакции против дурных прецедентов*(173). Далеко не все прецеденты могут претендовать на руководящее значение в судебной практике. Прецеденты, составляющие, например, гордость английских судов, которые опираются на них, как на незыблемые начала своей практики, сложились, так сказать, в борьбе за существование, причем множество решений погибло, не оставив в памяти судейского сословия ничего или оставив дурное воспоминание.

Поэтому, с юридической точки зрения, различные виды толкования, по степени их обязательной силы, располагаются в следующем порядке: 1) толкование научное, не имеющее никакой обязательной силы, кроме силы здравого смысла; 2) толкование судебное, имеющее обязательную силу для того случая, при рассмотрении которого оно постановлено, но необязательное для других дел; 3) толкование законодательное, или аутентическое, имеющее общеобязательное значение*(174).