§ 258. Суд в действиях своих должен быть связан известными формами, ограждающими личность подозреваемого в преступлении от произвола судебной власти.

1) Наибольшее внимание законодателя должно быть обращено на права лиц, производящих предварительное следствие. Ничто так не способно поколебать права личной свободы, как дурно организованная следственная власть. Суд имеет дело с определенным кругом лиц, привлеченных к ответственности после должной проверки оснований, давших повод к составлению обвинительного акта. Напротив, власть следователя и вообще лиц, имеющих целью раскрыть следы преступления и виновного, распространяется на неопределенное число граждан. Никто не может быть уверен в том, что лицо, производящее дознание или следствие, не привлечет его по какому-либо поводу к делу. Вдвойне законодательство должно обращать внимание на этот предмет именно там, где самое следствие построено на принципе инквизиционном, как в России.

Наше законодательство, полагая в основание судопроизводства устность и гласность, не применило этих начал к предварительному следствию. Они проведены довольно последовательно преимущественно в английском законодательстве*(796). В Англии следователь поставлен в положение судьи. Его деятельность вовсе не имеет характера самостоятельного добывания доказательств совершенного преступления. Это дело полиции и частных лиц, возбудивших преследование. Напротив, инквизиционное следствие строится именно на том предположении, чтобы следственная власть во что бы то ни стало должна найти виновного, подыскать соответствующие улики и, на основании добытых данных, передать дело на рассмотрение прокурорского надзора. При таком розыскном характере нашего следствия необходимы известные гарантии по отношению к личной свободе подданных. Они выражены в уставе уг. суд.

При рассмотрении начал, принятых в этом отношении нашим законом, необходимо иметь в виду два рода установлений, имеющих участие в дознании и в производстве предварительного следствия: 1) полицию и 2) учреждение судебных следователей.

§ 259. До 1860 г. предварительное следствие в полном его составе производилось органами полиции. В 1860 г. в России повсеместно введено учреждение судебных следователей, с целью большего разграничения судебной и административной власти. С изданием судебных уставов 1864 г. это разделение утвердилось еще более. Но полиция все-таки сохранила некоторое отношение к следствию. На нее возложены следующие обязанности: 1) извещать следователя, прокурора или его товарища о каждом событии, заключающем в себе признаки преступления; 2) до прибытия судебного следователя она производит так называемое дознание, т. е. собирает известные данные, на которых могло бы основаться последующее затем предварительное следствие; отсюда само собою вытекает, что полиции даются некоторые права, необходимые как для производства дознания, так и для охранения следов преступления до прибытия следственной власти.

На основании 254 ст. Уст. уг. суд.:

"При производстве дознания, полиция все нужные ей сведения собирает посредством розысков, словесными расспросами и негласным наблюдением, не производя ни обысков, ни выемок в домах".

Для сохранения следов преступления полиции дается право принять те меры, на которые в сущности уполномочивается только судебный следователь. Сюда относятся меры, во-1-х, необходимые для того, чтобы предупредить уничтожение следов преступления; во-2-х, меры пресечения подозреваемому способов уклониться от следствия.

Меры второго рода принимаются полицией:

1) Когда подозреваемый застигнут при совершении преступного деяния или тотчас после его совершения.

2) Когда потерпевшие от преступления или очевидцы укажут прямо на подозреваемое лицо.

3) Когда на подозреваемом или в его жилище найдены будут явные следы преступления.

4) Когда вещи, служащие доказательством преступного деяния, принадлежат подозреваемому или оказались при нем.

5) Когда он сделал покушение на побег или пойман во время или после побега, и

6) Когда подозреваемый не имеет постоянного жительства или оседлости*(797).

По общему принципу, действия полиции не переходят в деятельность следственной власти. Она уполномочивается настолько, насколько это необходимо для подготовки почвы для судебного следствия. Но судебный следователь может отменить все распоряжения полиции; кроме того, наше законодательство устанавливает известные меры взыскания против чинов полицейского ведомства, в случае если они переступают за пределы своих полномочий.

До 1871 г. производство предварительного следствия по так называемым государственным преступлениям стояло в совершенно особом положении. Оно входило в круг ведомства органов III Отделения Собственной Его Величества канцелярии. Правила 19 мая 1871 г. стремятся помирить порядок следствия по государственным преступлениям с общими началами судебных уставов. По этим правилам участие в производстве предварительного следствия по государственным преступлениям дается жандармским чинам не иначе как по распоряжению или под наблюдением прокурора судебной палаты*(798).

§ 260. В нашем законодательстве, как сказано выше, характер следствия остался инквизиционным, розыскным. Следовательно, необходимо было установить точные границы тех прав, которыми следователь может пользоваться над личностью подозреваемого. К самым существенным из этих прав относятся: 1) право следователя на арест подозреваемого и 2) на производство так называемого домашнего обыска.

Наше законодательство, во-1-х, предусматривает случаи, когда судебный следователь вправе прибегнуть к аресту; во-2-х, определяет порядок, которым должен совершиться арест, и в-3-х, способ исполнения предписания об аресте.

По общему правилу, предварительный арест, т. е. взятие под стражу, есть самая крайняя мера, к какой только может прибегнуть следователь для пресечения обвиняемому возможности уклониться от следствия и суда. В 416 ст. Уст. угол. судопр., где перечисляются все средства этого рода, взятие под стражу занимает последнее место*(799). Определяя, таким образом, место, которое занимает арест в ряду других мер, данных в руки судебному следователю, закон, вместе с тем, установляет minimum тех условий, при которых возможно применение ее.

На основании 419 ст. Уст. угол. судопр. "против обвиняемых в преступлениях или в проступках, подвергающих содержанию в рабочем доме или арестантских ротах, или ссылке на житье в сибирские или другие отдаленные губернии, с лишением всех особенных прав и преимуществ (Улож. о наказ., ст. 31 и 33), или же наказаниям уголовным, как-то: ссылке на поселение или в каторжные работы, с лишением всех прав состояния (ст. 17, 19 и 20), высшею мерою обеспечения может быть содержание под стражею".

Но и при этих условиях судебному следователю открывается полная возможность не применять такой суровой меры. Он должен принимать в соображение не только строгость угрожающего обвиняемому наказания, но также силу представляющихся против него улик, возможность скрыть следы преступления, состояние здоровья, пол, возраст и положение его в обществе*(800). Кроме того, "всякое состоятельное лицо, общество или управление может взять обвиняемого на поруки, с принятием на себя денежной ответственности в случае уклонения его от следствия"*(801). Следующее требование, выставляемое в 419 ст., далеко не безусловно.

Исключение из этих общих правил установляется относительно лиц, не имеющих оседлости. Они могут подвергнуться аресту и в том случае, когда обвиняются в преступлениях менее важных, чем какие означены в 419 ст.*(802).

Порядок предварительного ареста определяется следующими правилами. Во-первых, предписание об аресте должно исходить от компетентной власти*(803). Затем, всякое постановление об аресте должно заключать в себе указание: 1) кем именно и когда сделано постановление; 2) звания, имени, отечества и фамилии или прозвища задержанного лица; 3) преступления, в котором задержанный обвиняется или подозревается, и 4) оснований ареста*(804). "Постановление о взятии под стражу предъявляется обвиняемому при самом отправлении его в место заключения, и во всяком случае до истечения суток от времени его задержания. Копия сего постановления доставляется в место заключения обвиняемого*(805).

Все эти требования имеют одну общую цель - доставить обвиняемому возможность знать, за что он арестован, кем и какие основания дали повод к обвинению. В случае нарушения этих правил, арестованное лицо вправе обратиться с жалобою к прокурорскому надзору, обязанному следить в своем округе за законностью арестов*(806). Лица, подвергшиеся предварительному заключению под стражу, должны содержаться в местах, указанных законом*(807). Эти места должны быть устроены по плану, утвержденному правительством, и должны быть специально назначены для заключения подвергающихся предварительному аресту. Заключение кого-либо в место, не подходящее под эти условия, в особенности же если оно вредно в санитарном отношении, считается незаконным*(808) и на обязанность прокурора или судьи возлагается принять меры к восстановлению закона*(809).

§ 261. При определении прав судебного следователя на производство домашних обысков наше законодательство вообще исходит из того начала, что эта мера носит исключительный характер. Поэтому нужны весьма сильные основания для того, чтобы следственная власть могла нарушить такое существенное право, как право домашней неприкосновенности. Таков именно смысл 357 ст. Уст. уг. суд.: "Обыски и выемки в домах и других жилых помещениях производятся лишь в случае основательного подозрения, что в этих местах скрыты: обвиняемый, или предмет преступления, или вещественные доказательства, необходимые для объяснения дела".

Согласно с характером этой меры определяется и самый порядок применения ее. Следственная власть не может издать общих предписаний об обыске. Предписание должно быть специализировано: 1) в постановлении об обыске должны быть точно означены основания, по которым применяется эта мера; 2) домашний обыск производится в присутствии сторонних лиц, понятых, приглашаемых следственною властью. Им также объявляется, по какому делу предпринимается обыск и с какою именно целью. При обыске во всяком случае присутствует хозяин дома или помещения, или жена его, или кто-либо из его домашних. В видах гарантии хозяина ему предоставляется право приглашать для присутствования при обыске всех лиц, которых он найдет нужным пригласить*(810); 3) запрещается без крайней необходимости производить обыск ночью*(811).

§ 262. Облекая следователя розыскною властью, т. е. возлагая на него обязанность добыть все сведения, касающиеся преступления, как оправдывающие, так и обвиняющие лицо, закон вместе с тем определяет положение лица на следствии, т. е. отношение следственной власти к подозреваемому во время производства допроса и других актов розыска. Общий принцип, определяющий это отношение, заключается в том, что все сведения, которые следователь пожелает добыть по данному делу, не могут быть добываемы им через какое-либо насилие - физическое или нравственное, над подозреваемым. Следовательно, личность обвиняемого гарантируется в том отношении, что следственная власть не может сделать его самого средством для разъяснения дела. Для возможности осуществить это начало является чрезвычайно важным то обстоятельство, что судебные уставы отказались от теории прямых, легальных улик, между которыми первое место занимало собственное признание подсудимого. Понятно, что это важнейшее доказательство виновности вымогалось всевозможными средствами. Уставы 20-го ноября 1864 г. отменили необходимость добывать во что бы то ни стало собственного сознания. Признание теории косвенных улик, свобода суда руководствоваться внутренним убеждением, наконец, наличность суда присяжных - все это делает вымогательство каких-либо показаний со стороны подсудимого излишним. Он может молчать во все время следствия*(812). Следователь не вправе оставлять подозреваемое лицо, призванное уже к следствию, без допроса в течение долгого времени. На основании 398 ст. Уст. уг. судопр. "судебный следователь обязан снять с обвиняемого первоначальный допрос немедленно и никак не позже суток после явки или привода его".

§ 263. Самый порядок судопроизводства также заключает в себе известные начала, ограждающие положение обвиняемого на суде. Наш процесс построен в настоящее время на начале состязательном. Пред лицом суда сторона обвиняющая, т. е. прокурорский надзор, и сторона обвиняемая являются тяжущимися сторонами, поставленными по закону приблизительно в одинаковое положение. Они одинаково уполномочиваются на все акты, совершающиеся на суде*(813).

Но обвиняемому, ввиду фактической невыгоды его положения сравнительно со стороной обвиняющей, должны быть предоставлены некоторые преимущества. Поэтому подсудимый, избравший себе защитника, пользуется правом отказываться от дачи показания на суде. Молчание его не принимается за сознание*(814). Наконец, ему всегда предоставляется последнее слово.