Глава четвертая. Отношение судебной власти к власти законодательной

§ 59. А. Отношение закона к судебному решению вообще*(149). На первый взгляд нет ничего легче, как определить отношение судебной власти к власти законодательной. Судебное решение должно заключать в себе применение общего закона к частному случаю. Таково ходячее воззрение на содержание судебного решения. Этим воззрением определяется и обыденный взгляд на права и обязанности судьи. Если судебное решение по идее своей есть только применение закона к частному случаю, то судья, очевидно, должен быть пассивным органом закона и деятельность его исчерпывается, так сказать, механическим его приложением.

Но такой взгляд верен только в самых общих чертах.

Конечно, судебное решение должно быть основано на законе, потому что суд всегда должен руководиться волею законодателя, выраженной в той или другой форме.

Затем, судебное решение не может заключать в себе никакого общего правила; сила его исчерпывается приложением к данному случаю. Но отсюда никак не следует, чтобы деятельность судьи была деятельностью пассивною. Каждый отдельный случай, взятый непосредственно из практической жизни, представляет столько индивидуальных черт, что судья должен иметь немало теоретических и практических сведений для определения того, какой закон относится к данному случаю. Правильное избрание закона из всей массы законодательного материала предполагает немало юридического такта. Затем, вопрос об объеме, в котором известная статья может быть применена к предусмотренному ею случаю, часто является сложным и трудным.

К затруднениям, возникающим из факта индивидуальных различий отдельных случаев, предусмотренных одним нашим законом, присоединяются еще затруднения, возникающие из недостатков самого законодательства. Во-первых, текст закона часто весьма неясно выражает мысль законодателя; во-вторых, данная статья может быть редактирована таким образом, что множество отдельных случаев не будут подходить под ее буквальный смысл, но, очевидно, соответствуют ее логическому смыслу, намерениям законодателя*(150). Наконец, в-третьих, судья встречается иногда с решительным пробелом в законодательстве и, для разрешения данного случая, должен сам стать на место законодателя*(151). Таким образом, судебное решение требует ряда особых приемов, совокупность которых носит общее имя толкования законов (interpretatio, Auslegung); изъяснение смысла закона, содержащееся в судебном решении, есть особый и самостоятельный элемент права. Раз постановленное решение может влиять на способ применения закона к другим однородным случаям, служить образцом истолкования закона. Такова сила прецедента. Этого мало. Судебная интерпретация в тех случаях, когда судебное место восполняет пробел в законодательстве (решение по подобию), делается самостоятельным источником права, конкурирует с законодательством*(152).