3.5. Договір і звичай —основні джерела міжнародного права
До основних джерел міжнародного права відносять міжнародний договір і міжнародний звичай, які через їх значущість, поширеність й інтенсивне застосування виконують роль універсальних джерел міжнародного права.
і* Відповідно до ст. 1Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969року договір розуміється як міжнародна угода, укладена між державами в писемній формі і регульована міжнародним правом, незалежно від того, міститься така угода в одному документі, у двох чи декількох пов'язаних між собою документах, а також незалежно від його конкретного найменування.
У наш час міжнародні договори посідають основне місце в системі джерел міжнародного права, і для цього є ряд причин:
процес створення договірної норми в хронологічному плані коротший за процес створення звичаєвих норм. Крім того, волі суб'єктів міжнародного права при створенні договірної норми мають більш виражений характер;
процедура укладання, виконання і денонсації договорів детально розроблена і закріплена в кодифікованих міжнародно-правових актах (Віденська конвенція про право міжнародних договорів 1969року і Віденська конвенція про право договорів між державами і міжнародними організаціями або між міжнародними організаціями 1986року);
договірна форма надає більше можливостей для узгодження вольсуб'єктів, ніж будь-яка інша.
і Міжнародний звичай —це правило поведінки, що у результаті кількаразового повторення протягом тривалого часу набуло мовчазного визнання суб'єктами міжнародного права і застосовується ними в їх міжнародній практиці як звичаєве.
Протягом тривалого часу звичай відігравав дуже важливу роль у розвитку міжнародного права і був його головним джерелом. Ця його роль у міжнародних відносинах у минулому дала підставу багатьом авторам стверджувати, що міжнародне право суть, головним чином, звичаєве право. Так, Гефтер вважав, що міжнародне право «є переважно право неписане, у юридичному сенсі цього слова». В умовах відсутності договірних норм з найважливіших питань взаємовідносин держав на міжнародній арені, ці питання регулювалися міжнародними звичаєвими нормами. Після початку активних кодифікаційних процесів у сучасному міжнародному праві роль міжнародного звичаю значно знизилася, проте й на сучасному етапі багато міжнародних звичаїв збереглося в дипло-
81
матичному і консульському праві, міжнародному морському праві. Віденська конвенція 1969року підтверджує, що норми міжнародного звичаєвого права, як і раніше, регулюють найважливіші питання міжнародних відносин.
\0 Становить суто практичний інтерес проблема співвідношення міжнародного договору і звичаю.
Договір і звичай мають ряд спільних рис, що характеризують їх як джерела однієї правової системи:
договір і звичай утворюються в результаті взаємних дій держав або інших суб'єктів міжнародного права і мають спільну юридичну основу —угоду суб'єктів, що їх створюють;
обидва джерела містять правила поведінки, що мають обов'язковий характер, тобто зв'язують волі суб'єктів, що їх створили. Це означає, що жодна держава або інший суб'єкт міжнародних правовідносин не може довільно відмовитися від виконання взятих на себе зобов'язань. У цьому сенсі обидва джерела потребують дотримання одного з основних принципів сучасного міжнародного права —«pacta sunt servanda», закріпленого в п. 2 ст. 2Статуту ООН, ст. 26Віденської конвенції про право договорів 1969року й інших документах. У своїй практиці держави повинні суворо додержуватися цього принципу і виходити з того, що всі правомірно діючі норми незалежно від форми їх вираження повинні точно виконуватися;
.„- — недотримання або порушення як договору, так і звичаю веде до однакових правових наслідків: до припинення їх дії, виникнення певних вимог про задоволення претензій, що випливають із невиконання договору або звичаю. В усіх випадках юридична природа компенсаційних вимог однакова: вони випливають із факту порушення існуючої в тій або іншій формі норми міжнародного права;
— обидва джерела підпорядковані дії загальних принципів пра ва, на базі яких вирішується питання про їх правомірність і відповідно право на існування;
— спільність договору і звичаю виражається в наявності в міжнародному праві змішаних, звичаєво-договірних норм. Міжнародній практиці держав відомі численні випадки, коли ті самі правила поведінки для одних держав існують у договірній формі, а для інших —у формі міжнародних звичаїв. Таке положення має місце тоді, коли одні держави вже стали учасницями якогось міжнародного договору, а інші, не беручи участі у ньому, виконують ті самі договірні міжнародно-правові норми як звичаєві міжнародно-правові
82
норми. Наприклад, багато держав ратифікували Конвенцію ООНз морського права 1982року, а Україна приєдналася до неї тільки 3червня 1999року. Отже, для першої групи держав ця конвенція діяла як договірна норма, а для України до зазначеного терміну —як міжнародний звичай. Необхідно зазначити, що внаслідок дії таких змішаних норм, що існують одночасно в двох формах, розширюється коло суб'єктів, які однаково застосовують міжнародне право. Наявність змішаних норм свідчить на користь тези про те, що ці джерела не конфліктують один з одним, а, навпаки, доповнюють і взаємодіють одне з одним.
Сучасному міжнародному праву відомий ряд звичаєвих норм, базою яких стали положення вироблених державами договорів (конвенцій, угод), що не набрали законної чинності, а також резолюцій або декларацій міжнародних організацій, наприклад, Генеральної Асамблеї ООН. Так,розвиток і конкретизація закріпленого вперше в Статуті ООНпринципу самовизначення народів і націй ішли шляхом створення звичаєвої норми, основою якої став текст Декларації про надання незалежності колоніальним країнам і народам, прийнятої Генеральною Асамблеєю в 1969році.
/Водночас договір і звичай мають дуже суттєві розбіжності, які випливають зі способів створення договірної і звичаєвої норм:
договір завжди виникає з активних дій держав Сабо інших суб'єктів), спрямованих на досягнення саме такого результату, як писана норма. Звичай може виникнути не тільки з активних, але і з «мовчазних» акцій, із відсутності дій, наприклад, відсутності заперечень проти практики держави або ряду держав;
договір має чітко виражений у часі процес створення. Наприклад, Женевська конференція 1958року з морського права діяла з 24лютого по 29квітня 1958року і створила за цей період чотири документи. Момент набирання чинності договірною нормою також визначений у часі. Таким чином, писана норма характеризується наявністю часового показника, із якого починається існування даного джерела. Відкриті для підписання в результаті роботи згаданої конференції конвенції набрали чинності в такі терміни: Конвенція про територіальне море і прилеглу зону — 10вересня 1964року, Конвенція про відкрите море —ЗО вересня 1962року, Конвенція про континентальний шельф — 10червня 1964року і т.ін. Писані норми набирають чинності або відразу після підписання, або після здання державі-депозитарію (хранителю)обумовленої в тексті кількості ратифікацій чи документів
83
про приєднання. Моментомнабирання документомчинності вважається час зданияостанньої з необхідних ратифікаційних грамот. Іноді може бути обумовлений додатковий термін —зазвичай тридцять днів. Так, Угода про рятування космонавтів, повернення космонавтів і повернення об'єктів, запущених у космічний простір, від 22квітня 1968року набрала чинності після здання п'ятого документа; Пакти про права людини 1966року набрали чинності після здання 35-го документа. Як правило, процес становлення звичаю важко простежити, час його формування може бути визначений лише приблизно. Ця обставина дуже утруднює застосування звичаю при вирішенні спорів і розбіжностей, що виникають між суб'єктами міжнародного права;
— факт існування конкретного договору, тобто писаної норми, може бути підтверджений посиланням на текст документа. Доказом же існування звичаєвої норми є винятково практи ка держав або, у крайньому випадку, наявність яких-небудь непрямих ознак, наприклад, використання переваг, що ви пливають з існування звичаю; внесення звичаю у внутрішнє законодавство якоїсь держави або ряду держав; певні акції, що свідчать про те, що держава вимагає від інших суб'єктів виконання і дотримання даного звичаю, а також така своє рідна форма доказу, як відсутність протесту проти певних дій держав, що застосовують звичай. Для прикладу можна посилатися на міжнародно-правовий звичай установлення ліміту територіального моря від 3до 12морських миль. Да-
> "ний звичай був визнаний 96із 116держав, що мають вихід у відкрите море. Про це засвідчив насамперед той факт, що цей звичай був внесений у національне законодавство цих держав про встановлення й охорону державних кордонів. Так, Радянський Союз, що мав 12-мильне територіальне море, виклав це в Положенні про охорону державного кордону СРСР від 5серпня 1960року (зі змінами, внесеними в ст. 3);
явні розбіжності договору і звичаю виявляються при порівнянні засобів їх зовнішнього вираження. Обов'язковість для договору писемної форми обумовлює наявність узгодженого тексту, чітких логічних зв'язків, формулювань, певної компактності, що створює можливість його промульгації. Зазначені якості писаної норми забезпечують її швидке відшукування і застосування на відміну від звичаю, який не має цих переваг;
писана норма підлягає тлумаченню у випадку виникнення неясностейабо ускладнень при її застосуванні; у випадку не-
84
згоди з якимись окремими положеннями такої норми держава має можливість висловити свою особливу позицію шляхом заяви застереження з приводу змісту всієї норми або якоїсь її частини. Так, СРСР зробив застереження під час підписання Конвенцій 1958року з морського права, Женевських конвенцій 1949року про захист жертв війни, Конвенції про попередження злочину геноциду і покарання за нього 1948року й ін. Робить застереження до міжнародних договорів і незалежна Україна. Звичай не підлягає тлумаченню, до нього, звичайно, не може бути заявлене застереження, яке завжди робиться в письмовій формі;
писана норма має ще одну, напевно, найважливішу для цього періоду розвитку міжнародного права перевагу перед звичаєм: звичай завжди йде слідом за практикою, лише фіксуючи її. Навпаки, писана норма в ряді випадків сама створює практику, установлюючи правила обов'язкової поведінки держави в нових галузях співробітництва або вносячи зміни в попередні норми. Наприклад, практика освоєння Місяця і небесних тіл ще не склалася, але основні принципи, яким вона повинна бути підпорядкованою, вже узгоджені і прийняті державами. Вони зафіксовані в писаних нормах Договору про принципи діяльності держав з дослідження і використання космічного простору, Місяця і небесних тіл 1967року;
тільки з писаною нормою пов'язаний такий прогресивний інститут сучасного міжнародного права, як кодифікація. Договір як правова форма є й основним інструментом, і кінцевою метою кодифікаційних робіт, незалежно від того, кЬ-дифікується договірне чи звичаєве право. На сьогодні роботи з кодифікації охопили практично всі основні галузі й інститути міжнародного права, включаючи загальні принципи, тобто найважливіші керівні норми сучасного міжнародного права. Успішно завершено роботи з кодификації морського, консульського, дипломатичного права, триває інтенсивна робота з кодифікації основних норм про відповідальність держав, починаються кодифікаційні роботи з визначення правового статусу іноземців та удосконалення прав учасників військових конфліктів.
Зазначені розбіжності свідчать на користь договору як джерела міжнародного права, що найбільш повно відповідає потребам держав, їхнім інтересам, цілям подальшого розвитку самого міжнародного права в сучасну епоху.
Незважаючи на перераховані безперечні переваги договірної форми, досить рано робити висновок про марність звичаю. Він має всі
85
права на існування, звичаєві норми входять до складу міжнародно-правової матерії, складаються і ефективно застосовуються донині. Таким чином, як і раніше, правомірним є твердження, що сучасне міжнародне право в основному формується за допомогою двох видів вищезазначених джерел.
любною дією і не може бути підставою для виникнення міжнародної відповідальності. Тому міжнародну ввічливість можна віднести скоріше до норм міжнародної моралі.
- 1.6. Міжнародне публічне і міжнародне приватне право
- 1.7. Галузі й інститути міжнародного права
- 2.2.2. Стародавня Греція
- 2.2.3. Стародавній Рим
- 2.4. Колонізація
- 2.5. Вестфальський мир (1648)
- 2.6. Роль Великої французької революції в розвитку міжнародного права
- 65 64
- 2.9. Роль Великої Жовтневої соціалістичної революції в становленні нового міжнародного права
- 2.10. Тенденції розвитку міжнародного права до початку Другої світової війни
- 2.11. Вплив Другої світової війни на розвиток міжнародного права
- Контрольні питання
- 3.1. Поняття норми міжнародного права
- 3.2. Структура норм міжнародного права
- 3.3. Види міжнародно-правових норм
- II. За способом створення і формою існування (за джерелами):
- 3.4. Джерела міжнародного права
- 3.5. Договір і звичай —основні джерела міжнародного права
- 3.6. Допоміжні джерела міжнародного права
- 3.7. Кодифікація міжнародного права
- 89 Спеціальні терміни
- Контрольні питання
- 4.1. Юридична природа основних принципів міжнародного права
- 4.2. Принцип суверенної рівності держав
- 4.3. Принцип незастосування сили або погрози силою
- 4.4. Принцип територіальної цілісності держав
- 4.5. Принцип непорушності (недоторканності) державних кордонів
- 4.6. Принцип мирного вирішення міжнародних спорів
- 4.8. Принцип поваги прав людини
- 4.9. Принцип рівноправності та самовизначення народів і націй
- 4.10. Принцип міжнародного співробітництва
- 4.11. Принцип сумлінного виконання міжнародних зобов'язань
- Література
- Спеціальні терміни
- Контрольні питання
- 5.1. Поняття і властивості суб'єкта міжнародного права
- 5.2. Види суб'єктів міжнародного права
- 5.3. Держави — основні суб'єкти міжнародного права
- 5.6. Правосуб'єктність міжнародних організацій
- 5.7. Проблема міжнародної правосуб'єктності фізичних осіб
- 5.8. Обмеження міжнародної правосуб'єктності
- 5.9. Міжнародна правосуб'єктність державоподібних суб'єктів
- Література
- Спеціальні терміни
- Контрольні питання
- 6.1. Поняття визнання
- 6.2. Форми визнання
- 6.3. Види визнання
- Контрольні питання
- 7,1. Поняття і види міжнародного правонаступництва
- 7.3. Правонаступництво держав стосовно державної власності, державних архівів і державних боргів
- 7.4. Правонаступництво України у зв'язку з припиненням існування Союзу Радянських Соціалістичних Республік
- Спеціальні терміни
- Література
- Контрольні питання
- 8.2. Поняття міжнародного правопорушення
- 8.3. Види міжнародних правопорушень
- 8.4. Види і форми відповідальності
- 8.5. Обставини, що виключають відповідальність держав
- 8.6. Відповідальність міжнародних організацій
- 8.7. Санкції в міжнародному праві
- Контрольні питання
- 9.1. Кодифікація права міжнародних договорів
- 9.2. Поняття міжнародного договору
- 9.3. Види міжнародних договорів
- 9.4. Порядок і стадії укладання міжнародних договорів
- 9.5. Законодавство України про міжнародні договори
- Спеціальні терміни
- Контрольні питання
- 10.1. Історичні аспекти створення міжнародних організацій
- 10.2. Поняття і види міжнародних організацій
- 10.3. Правосуб'єктність міжнародних організацій
- 2. Наявність відособлених прав і обов'язків.
- 3. Право на вільне виконання своїх функцій.
- 8, Міжнародно-правова відповідальність.
- 10.4. Організація Об'єднаних Націй: історія створення, правовий статус, головні органи
- 10.5. Проблема реформування Організації Об'єднаних Націй
- 10.9. Міжнародні конференції
- Контрольні питання
- 11.1. Міжнародна правосуб'єктність фізичних осіб
- 11.2. Покоління прав людини
- 11.3. Основні міжнародно-правові акти про права людини
- 11.6. Міжнародні акти про права людини і законодавство України
- X УіСьл/tcUt
- Спеціальні терміни
- Контрольні питання
- 12.1. Громадянство та його значення для міжнародного права
- 12.2. Способи набуття громадянства
- 12.3. Припинення громадянства
- 12.5. Правовий стан іноземців
- 12.6. Правовий статус біженців і переміщених осіб
- 12.8. Право притулку
- 13.1. Поняття і види територій
- 13.2. Державна територія
- 13.3. Способи надбання державної території
- 13.4. Державні кордони
- 13.5. Міжнародна (недержавна) територія
- 13.6. Міжнародні і багатонаціональні ріки
- 13.7. Правовий режим Дунаю
- Спеціальні терміни
- Контрольні питання
- 14.1. Право зовнішніх зносин
- 14.2. Органи зовнішніх зносин держави
- 14.3. Поняття дипломатичного права та його джерела
- 14.4. Дипломатичні представництва
- 14.5. Функції дипломатичного представництва
- 14.6. Глава і персонал дипломатичного представництва
- 14.8. Торгові представництва
- 14.9. Постійні представництва держав при міжнародних організаціях
- 14.10. Спеціальні місії
- Контрольні питання
- 15.2. Консульські представництва
- Глава 3.Загальні положення.
- 15.4. Консульські привілеї та імунітети
- Література
- Контрольні питання
- 16.1. Поняття і просторова дія міжнародного морського права
- 16.3. Внутрішні морські води і їхній правовий режим
- 16.7. Континентальний шельф
- 16.9, Виняткова економічна зона
- 16.10. Міжнародні протоки і міжнародні канали
- Спеціальні терміни
- Контрольні питання
- 17.1. Міжнародне право в період збройних конфліктів — галузь міжнародного права
- 17.2. Види збройних конфліктів
- 17.3. Початок війни і її правові наслідки. Театр війни
- 17.4. Учасники збройних конфліктів
- 17.5. Обмеження засобів і методів ведення війни
- 17.6. Ведення морської війни
- 17.7. Режим війського полону
- 17.8. Режим воєнної окупації
- 17.10. Нейтралітет у війні
- 17.11. Закінчення війни та її міжнародно-правові наслідки
- Спеціальні терміни
- Контрольні питання
- 18.1. Поняття і джерела міжнародного повітряного права
- 18.5. Адміністративні формальності при міжнародній аеронавігації
- 18.6. Міжнародна регламентація боротьби з актами незаконного втручання в діяльність цивільної авіації
- 18.8. Міжнародні авіаційні організації
- Спеціальні терміни
- Контрольні питання
- 19.2. Основні принципи космічної діяльності
- Література
- Спеціальні терміни
- Контрольні питання
- Глава 20 міжнародне екологічне право
- 17 Травня 1980 року в Афінах (Греція) середземноморськими державами був підписаний Протокол про захист Середземного моря
- 20.2. Поняття, джерела й принципи міжнародного екологічного права
- 20.3. Міжнародне співробітництво в галузі охорони навколишнього середовища
- Спеціальні терміни
- Контрольні питання
- 21.1. Поняття міжнародного спору
- 21.2. Засоби вирішення міжнародних спорів
- 21.3. Безпосередні переговори, посередництво, добрі послуги
- 21.5. Міжнародний арбітраж (третейський суд)
- 21.6. Міжнародна судова процедура
- 21.7. Розв'язання спорів у міжнародних організаціях
- Спеціальні терміни
- Контрольні питання
- Глава 20.Міжнародне екологічне право643