4. Проблемы "политических" рисков для иностранных инвестиций

§ 716. Как в многосторонних, так и в двусторонних соглашениях приоритетной во всем режиме инвестиций является их защита, конкретнее - защита интересов иностранных (западных) инвесторов от специфических, а именно так называемых "политических" или, иначе, некоммерческих рисков, которым подвергаются инвестиции в основном в развивающихся странах, прежде всего это разного рода экспроприации и национализации.

Западная доктрина и политическая практика исходила в этом вопросе до середины XX в. из принципа абсолютной защиты иностранного имущества, включая инвестиции, формальной базой для чего считались общие принципы права "цивилизованных наций" (см. § 182), конкретно - принцип уважения священного права собственности, включая в широком смысле уважение так называемых приобретенных прав.

Принцип сам по себе сомнительный с точки зрения как его включенности в "общие принципы права", так и его обязательно-правовой силы; во всяком случае, плохо соблюдавшийся и в старые времена. Достаточно вспомнить о прескрипционных конфискациях еще в Риме, о секуляризациях церковных земель, о безвозмездных обращениях в собственность короны имуществ политических противников и т.д. (во внутригосударственной практике); или об обычно принятой практике военных трофеев и захватов частной собственности как в европейских, так, особенно, и в колониальных войнах (во внешних отношениях). В новое уже время под натиском широкой практики государственных национализаций, в том числе безвозмездных, начиная с Советской России, а затем в Восточной Европе, на Кубе, в Алжире, Египте, Мексике, Индонезии и т.д., вплоть до респектабельных Великобритании, Франции, причем не разделяя при национализациях особо отечественных от иностранных собственников, - говорить о неприкосновенности частной собственности и об абсолютной ее защите в силу международного права - не приходится.

§ 717. Поэтому, идя на уступки суровой действительности, на Западе в доктрине и политической практике национализация, в частности, иностранной собственности, инвестиций, - стала трактоваться как подпадающая под обязательства соблюдения возмездности (справедливой компенсации) и недискриминационности по национальной принадлежности (о недискриминации см. § 188, 189).

Что касается международно-правовой оценки национализации, Европейская конвенция по защите прав человека 1954 г., в части прав лиц на защиту своего имущества (Первый протокол к Конвенции, ст. 1, ч. 1), по сути признает правомерной национализацию и т.п. лишение собственности, но в рамках закона и "общих принципов международного права" (хотя принципов этих по сути не существует применительно к данному личному праву человека и они упоминаются, очевидно, "авансом").

Упоминавшаяся Хартия экономических прав и обязанностей государств (если рассматривать ее как, по крайней мере, имеющую рекомендательную правовую силу) признает национализацию, экспроприацию иностранной собственности суверенным правом национализирующего государства, хотя и с выплатой "соответствующей" (т.е. не обязательно полной) компенсации, причем на основах внутреннего, а не международного права (рез. ГА 3281-XXIX, ст. 2-2с). Иначе говоря, какие-либо конкретные обязательства на основе общих норм международного права при этом игнорируются.

§ 718. Несколько слов следует попутно сказать и для оценки так называемой приватизации (национализация "наоборот"). По своей экономической сути приватизация есть также инвестиционная мера - перераспределение прав собственности, которое юридически лежит в основе любого инвестирования. Не существует каких-либо общих международно-правовых норм регулирования приватизации, как и в отношении инвестирования вообще. С другой стороны, нет и в том, и в другом случае препятствий для решения вопросов и приватизации, и национализации, и инвестирования в целом - в международном конвенционном порядке.

Коммерческое обеспечение некоммерческой необеспеченности

§ 719. В понимание сказанного выше и учитывая ненадежность опоры на более доктринальные, нежели материально-правовые положения о возмездности и недискриминационности экспроприаций и национализаций, практика в части обеспечения реальной защиты иностранных инвестиций сосредоточилась, как уже говорится выше, на правовом инструментарии двусторонних соглашений о поощрении и защите инвестиций, а главным практическим средством обеспечения надежности инвестиций стали при этом так называемые инвестиционные гарантии.

Гарантирование (по сути - разновидность страхования) на коммерческой основе инвестиционных некоммерческих рисков осуществляется посредством создания на национальном и/или на международном уровнях особых механизмов гарантирования иностранных инвестиций. Страхование же коммерческих рисков не исключается в обычных страховых институциях.

По существу, механизм гарантий - есть единственное надежное обеспечение получения инвестором быстрой и по возможности полной компенсации своих потерь, понесенных вследствие действия некоммерческих рисков.

§ 720. Функции гарантирования инвестиций на национальном уровне возлагаются обычно на специальные образуемые государством учреждения, наделяемые обыкновенно правами юридического лица, но под надежным контролем государства. В США, к примеру, - это Overseas Private Investments Corporation (OPIC) - Корпорация по зарубежным частным инвестициям; в Канаде Корпорация развития экспорта (EDC); во Франции - Французская компания страхования внешней торговли или Французский банк для внешней торговли и т.д. Национальные гарантии инвестиций, естественно, предоставляются только своим инвесторам и избирательно с учетом политической и экономической стабильности в странах-импортерах инвестиций.

§ 721. Международные многосторонние механизмы гарантирования инвестиций могут быть региональными или универсальными. Редким примером регионального механизма является Межарабская компания по гарантированию инвестиций, образованная для поддержки взаимной инвестиционной деятельности 22 арабских стран Азии и Африки.

Универсальным по существу механизмом является созданное под эгидой МБРР на основе Сеульской конвенции 1985 г. Многостороннее агентство по инвестиционным гарантиям (Multilateral Investment Guarantee Agency - MIGA), в котором состоит большинство государств мира, включая Россию (подробнее о МИГА см. ниже).

§ 722. От обычного страхования механизмы инвестиционных гарантий отличаются тем, что создаются и поддерживаются государствами-экспортерами инвестиций либо индивидуально, либо совместно со странами-импортерами (МИГА), в интересах поощрения национальной инвестиционной политики, являясь по сути инструментом этой политики, а также становясь одновременно и фактором содействия экономическому развитию. Иначе - механизм гарантирования инвестиции имеет четко выраженное торгово-политическое значение.

В юридическом аспекте особенностью этого механизма является то, что гражданско-правовые отношения, возникающие между частным инвестором и учреждением страхования инвестиций за рубежом, увязываются (посредством института суброгации и на основе двусторонних соглашений о поощрении и защите инвестиций или согласно Сеульской конвенции) с международно-правовыми отношениями между государствами-экспортерами инвестиций и государствами-импортерами инвестиций, а также с частноправовыми отношениями между частными инвесторами и государствами - импортерами инвестиций.

В двусторонних соглашениях о поощрении и защите инвестиций - в условиях превышения на рынке инвестиций спроса над предложением - развитые страны находятся в преимущественном положении. Они, в частности, посредством более выгодных для национальных инвесторов гарантий инвестиций от некоммерческих рисков имеют возможность создавать (или не создавать) благоприятный инвестиционный климат в развивающейся стране - импортере. В рамках международного МИГА такой маневр стран-экспортеров, разумеется, затруднительнее.

§ 723. Механизм гарантирования инвестиций как на национальном, так и на международном (МИГА) уровнях включает заключение договора страхования между инвестором и гарантирующим органом, обычно по типовой форме и с уплатой страхователем страховой премии. Договор включает обязанность инвестора, получившего страховое возниграждение, передавать в порядке суброгации право своему государству (в лице гарантийного органа) на предъявление им регрессной претензии к государству, на территории которого имел место некоммерческий риск, послуживший основанием для возмещения инвестору ущерба гарантийным органом.

Гарантийный орган получает также право на получение от инвестора информации обо всех обстоятельствах, угрожающих возникновению некоммерческого риска, а также держит под контролем соответствующие обстоятельства и действия инвестора в этой связи.

Как выдача инвестиционной гарантии, так и право суброгации обусловливаются наличием соглашения о поощрении и защите инвестиций между государством-экспортером и государством-импортером инвестиций; в соглашениях прямо предусматривается право суброгации. Если гарантом выступает МИГА, роль такого соглашения выполняет многосторонняя Сеульская конвенция 1985 г.