§ 191. Исторически в практике международных отношений оговорка (клаузула) о наибольшем благоприятствовании использовалась в двух различных подходах:

во-первых, безусловная форма, без оговорок о предоставлении каких-либо возмещений, компенсаций, эквивалентности. Нормальным "возмещением" получаемых сторонами выгод является при этом взаимность предоставления друг другу самого режима наибольшего благоприятствования. Именно такая трактовка получила наиболее широкое распространение и применение на практике;

во-вторых, "условная" форма наибольшего благоприятствования, в свое время исповедовавшаяся США, используемая ими и доныне. Условная форма означает, что сторона, которая предположительно меньше выиграет от получения в другой стороне режима наибольшего благоприятствования, имеет право на получение от этой другой стороны некоего возмещения. Это - концепция так называемой "эффективной взаимности". Характерным примером из жизни может служить Торговое соглашение между СССР и США 1972 г., включавшее в себя клаузулу о наибольшем благоприятствовании. Конгресс США не допустил вступления Соглашения в силу, увязав наибольшее благоприятствование с требованием оплаты, в частности, военных поставок СССР по ленд-лизу. Более того, использовались и неэкономического характера условия. Конгрессом США была принята под воздействием сионистского лобби так называемая поправка Джексона-Вэника, в силу которой СССР, практиковавший в то время запреты на эмиграцию своего населения, преимущественно еврейского, лишался на этом основании возможности использования режима наибольшего благоприятствования в США (см. § 594).

Аналогичные, по политическим мотивам, препятствия чинились в США, к примеру, и в отношении Китая. В дальнейшем, однако, под воздействием американских деловых кругов, заинтересованных в развитии торговли и с СССР (Россией), и с Китаем, Конгресс США ежегодно, на временной основе, но в течение многих лет разрешал применение США режима наибольшего благоприятствования в отношении этих стран.

§ 192. Учитывая длительность применения в жизни принципа наибольшего благоприятствования еще с XVIII в. и, в частности, универсализм его использования к нашему времени, особенно в рамках ГАТТ, можно встретиться с трактовкой принципа наибольшего благоприятствования в качестве общепризнанного, когентного, по крайней мере, в отношении таможенно-тарифного обложения товаров. С этим, однако, нельзя согласиться.

Во-первых, не все страны входят в систему ГАТТ/ВТО. Во-вторых, даже в системе ГАТТ/ВТО из этого принципа делаются многочисленные изъятия как по отдельным товарам, так и по услугам, изъятия, представляющие собой плод договорного уторговывания, компромиссов и уступок, что не позволяет говорить как раз о "стандартности", общеприменимости, когентности принципа.

В-третьих, и понимание принципа как безусловного, не требующего от страны-партнера "эффективной взаимности", еще не вполне общепринято. Именно использование на практике по экономическим и политическим причинам по существу "эффективной взаимности", как ничто иное наглядно демонстрирует, сколь далек еще принцип наибольшего благоприятствования от понимания его в качестве общепризнанного, когентного как по предмету регулируемых им отношений, так и по универсальности применения в общемировом масштабе.

§ 193. В итоге принцип наибольшего благоприятствования и формально, и реально сохраняет свой договорный, конвенционный характер. В этом смысле показательно и то, что Комиссия международного права ООН, долгие годы пытавшаяся согласовать документ, который содержал бы в себе общеприемлемое толкование и понимание условий, включаемых в режим наибольшего благоприятствования, так и не смогла добиться успеха. Одним из положительных, но не очень впечатляющих результатов ее работы можно считать примерный перечень областей (предметов регулирования), которые могут подпадать под режим наибольшего благоприятствования. Это - таможенные пошлины, таможенная обработка (очистка) товаров, налоги и сборы; нетарифные меры регулирования торговли (в том числе: технические стандарты, административные правила, санитарные и карантинные формальности), область валютно-финансовых отношений, правовое положение (статус) иностранных физических и юридических лиц, транспортный режим (грузов, судов и иных транспортных средств), транзит; режим защиты интеллектуальной собственности, вопросы отправления правосудия (доступ к судам и арбитражу, признание и исполнение судебных и арбитражных решений), отдельные элементы режима дипломатических, консульских и иных представительных служб, визовый режим и другие сферы экономического, промышленного, коммуникационного сотрудничества. По сути, перечень этот содержит то, что на практике давно уже включалось в оговорку о наибольшем благоприятствовании и продолжает включаться, но только по взаимному согласованию.

Остается неизменным понимание, согласно которому набор приведенных (и, разумеется, иных по желанию сторон) областей сотрудничества, на которые распространяется оговорка о наибольшем благоприятствовании, полностью остается на усмотрение договаривающихся государств.