2. Поиск базовых правовых основ инвестирования за рубежом

§ 686. Как уже отмечалось, режим иностранных инвестиций, как и вообще любых инвестиций, подпадает в принципе под компетенцию государства места нахождения инвестиционного объекта. Общее международное право не содержит каких-либо ясных и общепризнанных принципов и норм, касающихся режима иностранных инвестиций. Ничто поэтому не препятствует государству, пользуясь своим суверенным правом, устанавливать в одностороннем легислативном порядке национальный, в том числе преференциальный или ограничительный режим (допуска, пользования и прекращения) иностранных инвестиций на своей территории, а также режим инвестирования за рубежом для своих физических и юридических лиц, разумеется, с соблюдением при этом принципа уважения суверенитета государств, в которых осуществляются этими лицами инвестиции.

§ 687. В этой связи можно отметить, что настоятельно выдвигавшийся в политике развивающимися странами, иногда и в доктрине международного права, принцип так называемого постоянного суверенитета над природными ресурсами, с акцентом на суверенном праве государства регулировать и контролировать, в частности, иностранные инвестиции, - есть не что иное, как выдвижение на авансцену и трактовка лишь одной из граней общего понятия суверенитета. В принятой Генеральной Ассамблеей ООН Хартии экономических прав и обязанностей государств 1974 г. не только закрепляется (естественно, лишь с рекомендательной силой, свойственной рекомендациям Генассамблеи) указанный принцип суверенитета над природными ресурсами, но и уточняется (рез. ГА 3281 - XXIX, ст. 2-2а):

во-первых, неограниченное право государства регулировать и контролировать иностранные инвестиции в пределах своей компетенции в соответствии со своими национальными целями и задачами, включающими возможность подчинения иностранного инвестирования национальным приоритетам в соответствии с принципом так называемого "требования достижения результатов" (performance requirements), т.е. требования достижения посредством инвестирования конкретных экономических результатов в стране инвестирования (см. § 708, 729, 731), и

во-вторых, недопущение принуждения государства к предоставлению им льготного режима для иностранного инвестирования.

§ 688. Следует подчеркнуть, однако, что западные страны в большинстве своем голосовали против Хартии (что, в частности, служит одним из мотивов, не дающих считать рекомендательную Хартию правовым актом универсального характера). Это связано и с тем, что в странах Запада распространена доктрина, согласно которой в международном праве якобы действуют общий международный "стандарт" справедливого и равного режима для иностранных инвестиций, а также запрет дискриминации иностранных инвестиций*(47).

Начать с того, что нет ничего, по сути, более подверженного несправедливым толкованиям, чем некие абстрактные юридически расплывчатые "справедливость и равный режим". Главное же, что формально "стандарт" этот не закреплен был ни в одном универсального характера международном правовом акте. Впрочем, этого и нельзя требовать от обычноправовой нормы. Но такие нормы тогда только становятся правовыми, когда многократно, долговременно и универсально употребляются в межгосударственном общении. Но и этого не наблюдается.

Действительно, так называемый "справедливый и равный режим", включаемый (с очевидностью, по инициативе развитых стран - экспортеров инвестиций) в двусторонние соглашения о поощрении и защите инвестиций, довольно обыкновенен в этих соглашениях, но это, разумеется, не основание считать такой режим (стандарт) некой обычноправовой нормой (если бы это было так, зачем его специально включать в договор?). В двусторонних соглашениях о поощрении и защите инвестиций, кстати, не менее чем "справедливый и равный режим" употребительны режимы национальный и наибольшего благоприятствования. Причем эти два последних режима гораздо чаще и несоизмеримо более долгое время используются и во множестве международных торговых и других договорах, - в том числе в системе ВТО. Тем не менее соответствующие принципы так и не сделались до сих пор общепризнанными нормами международного права (см. § 192).

Нет также, очевидно, оснований трактовать справедливый и равный режим как "фактически соответствующий минимальному стандарту международного права"*(48). Оценка "справедливого и равного режима для иностранных инвестиций" в качестве составной части действительно признанной международной обычноправовой нормы о минимальном стандарте режима иностранцев весьма спорно и есть не более чем доктринальное толкование. Трудно согласиться вообще, что режим инвестиций есть составная минимального стандарта для иностранцев. Думается, что минимум - нечто иное: например, право иностранца совершать обыденно необходимые сделки, снимать жилье, получать защиту от неправомерных действий и т.п. Но даже такой, казалось бы, "минимум", как трудоустройство, иностранцам международным правом отнюдь не обеспечивается (см. об этом § 431-438). Почему же тогда должно обеспечиваться право на инвестирование, гораздо менее подходящее под минимальный стандарт, чем просто право трудиться?

§ 689. То же, что сказано относительно "справедливого и равного" режима, представляется, в полной мере касается в основе и якобы запрета дискриминации иностранных инвестиций. Увы, надо не без сожаления констатировать, что общепризнанного, императивного принципа недискриминации в международном праве не существует (см. о принципе недискриминации § 188). Во-первых, его нет в универсальном международном праве среди его общепризнанных jus cogens (например, в Декларации принципов Хельсинкского Заключительного акта 1975 г.). Во-вторых, и в реальной жизни ему формально далеко не всегда и не все следуют. Вся система ГАТТ/ВТО, не говоря об интеграционно-преференциальных региональных объединениях типа Евросоюза, - зиждется на принципе недискриминации стран-членов. Но одновременно эта система - не что иное, как фактически дискриминация всех стран-аутсайдеров. Разумеется, можно формально трактовать внутренний недискриминационный режим ВТО как "льготный". Режим же (более строгий) в отношении других стран - не как дискриминационный, а "общий". Но, во-первых, по меньшей мере странно режим для подавляющего большинства стран, входящих в ВТО, рассматривать как "льготный", а более жесткий режим для немногих аутсайдеров - как "общий". Во-вторых и в главных, и формально в отличие от режима наибольшего благоприятствования недискриминация не "льгота", тем более если ее считать (например, применительно к иностранным инвестициям) неким "общим" принципом.

Принцип недискриминации, тем более в его общепризнаваемом ограниченном понимании (недискриминация по национальной принадлежности), разумеется, не подлежит отрицанию в качестве своего рода международного принципа-ориентира с рекомендательной силой, наравне с принципами национального режима или наибольшего благоприятствования; но как и эти последние, принцип недискриминации обретает обязательную императивную силу только (!) в конвенционном порядке. Иначе зачем бы включать принцип недискриминации последовательно во все многосторонние акты, инициированные и странами Запада (ГАТТ и другие договоры системы ВТО и т.д.), если бы этот принцип бесспорно применялся в качестве обычноправового императивного принципа общего международного права к любым странам, вроде принципов уважения суверенитета, равноправия и т.п.?

§ 690. Как уже сказано выше, определение внутреннего национального режима для иностранного инвестирования сегодня суверенная прерогатива государства. Но столь же суверенно и право любого государства на взаимной основе договариваться в конвенционном порядке с другими государствами об установлении того или иного особого режима для иностранного инвестирования, что, по существу, и наблюдается в двусторонних соглашениях о поощрении и защите инвестиций в отношении стандарта "справедливого и равного режима". Столь же распространено включение в такие соглашения и национального или же наиболее благоприятственного режимов. Часто, особенно в соглашениях, заключаемых США, используется и формула предоставления иностранному инвестору национального режима или режима наибольшего благоприятствования, если этот последний является более выгодным. С точки зрения международного права формула безупречна. Однако явственно, что такой выбор и такое наибольшее благоприятствование оказывается в интересах исключительно иностранного инвестора. Условия более выгодные для иностранца, нежели для отечественного лица, фактически ставят отечественных инвесторов (обычно в развивающихся странах) в худшее положение. Латиноамериканские страны, стремясь избежать такого ненормального положения в смысле недопущения для иностранцев привилегированного положения перед отечественными лицами, избегают вообще включения в международные инвестиционные соглашения оговорки о наиболее благоприятствуемой нации вместо национального режима.

§ 691. Уместно здесь заметить, что создание в стране более благоприятного режима для иностранцев или вообще для каких-то категорий лиц как в отношении инвестиционного режима, так и любого иного гражданского правового статуса, находится в противоречии с принципом равноправия. Что касается России, статья 19.1 ее Конституции обеспечивает равенство всех перед законом и судом. В этом смысле предоставление иностранным лицам любых преимуществ (в том числе по заключаемым Россией международным инвестиционным соглашениям) находится в противоречии с Конституцией. Разумеется, в силу ст. 15.4 этой же Конституции такое противоречие может оправдываться, ибо "если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора"*(49).

Думается, во всяком случае, заключение международного договора от имени страны с нарушением собственной конституции явление одиозное, чем бы его ни оправдывать. Что же касается правового приоритета любого международного договора перед любым законом страны, тем более перед основным законом - конституцией, такой приоритет сам по себе нельзя признать безупречным. Международный договор заключается часто от имени правительства, реже от имени самого государства, Конституция же, в частности, России принята всенародным референдумом, и изменение всенародной воли волей исполнительной власти (и даже путем ратификации парламентом) - не представляется достаточной корректным. Действующий в США принцип приоритета национального закона, Конституции перед международным договором видится гораздо более предпочтительным в духе демократического правосознания.

§ 692. Предпринимались давно и предпринимаются до сих пор усилия для создания международно-правовой многосторонней основы в части базисной правовой основы для международно-правового статуса иностранных инвестиций. Не очень успешным в смысле выработки действительно обязывающих международных инвестиционных основ была, в частности, упоминавшаяся Хартия экономических прав и обязанностей государств 1974 г.

Еще ранее в 1961 г. в ОЭСР был принят регионального значения Кодекс либерализации движения капиталов. Реализовывавшийся не очень активно Кодекс рекомендовал государствам-членам ОЭСР постепенно упразднять ограничения движения капиталов, насколько это необходимо для эффективного экономического сотрудничества, что касается и свободы инвестиций в той мере, в какой они допускаются при реализации движения капиталов. В Кодексе все подлежащие либерализации операции по движению капиталов разбиты на два списка: операции в списке А не подлежат новым ограничениям, а отмененные ограничения не должны восстанавливаться. Операции же по списку Б могут ужесточаться, а отмененные - восстанавливаться.

В рамках ОЭСР давно начаты были и переговоры о заключении многостороннего договора об инвестициях, к которому могли бы впоследствии присоединяться и страны - не члены ОЭСР. Основная цель, которую преследуют при этом прежде всего США, - "универсально" распространить применение национального режима для учреждения иностранных инвестиционных объектов, что, однако, не встречает общей поддержки даже среди развитых стран, не говоря о развивающихся.

§ 693. Уникальным опытом урегулирования на многосторонней основе секторального режима иностранных инвестиций явилась Энергетическая хартия, заключенная в 1994 г. с участием России и бывших социалистических стран Восточной Европы, а также стран Запада (§ 267). Первоначальная идея Хартии состояла в обеспечении для западных инвестиций в нефтегазовом секторе, в основном России, режима национального или наибольшего благоприятствования и защиты инвестиций, что облегчило бы финансирование развития этого сектора. В окончательном виде Хартия зиждется на режиме взаимности, то есть режим для инвестиций одинаков в обоих направлениях (Запад-Восток). При этом рекомендуется режим национального или наибольшего благоприятствования (что выгоднее), а свободный реэкспорт инвестиций - обязателен.

§ 694. Не решая основных проблем обеспечения единого правового режима иностранных инвестиций, своего рода вспомогательными многосторонними международными конвенционными инструментами являются Вашингтонская конвенция 1965 г. по обеспечению урегулирования инвестиционных споров (см. § 801-804) и Сеульская конвенция 1985 г. об инвестиционных гарантиях (см. § 724-728). Основная же роль в обеспечении международно-правового реального режима иностранных инвестиций принадлежит уже упоминавшимся двусторонним соглашениям о поощрении и защите инвестиций.

Резюмируя сказанное выше, можно прийти к выводу, что сегодня международно-правовой режим для иностранных инвестиций основывается реально на конвенционной базе конкретных договоров.

3. Соглашения о поощрении и защите инвестиций (СПЗИ)

§ 695. Главным правовым средством урегулирования межгосударственных интересов в области трансграничного перемещения капиталовложений становятся с середины XX в. уже упоминавшиеся двусторонние соглашения о поощрении и защите инвестиций (СПЗИ), в основном промышленно развитых стран с развивающимися, а также с социалистическими и бывшими социалистическими странами. Практика заключения подобных соглашений между развитыми странами не получила какого-либо развития в связи с тем, что достаточно благоприятные условия для взаимных и весьма крупных капиталовложений обеспечиваются общей стабильной и надежной политической, правовой и экономической структуральной ситуацией в этих странах. Показательно также, что наиболее передовые из развивающихся стран, включая крупнейшие латиноамериканские страны (Аргентина, Бразилия), привлекающие наибольшую часть иностранных прямых капиталовложений, как правило, не проявляют интереса к заключению таких соглашений с промышленно развитыми странами. Незначительное число двусторонних СПЗИ заключено также развивающимися странами между собой.

§ 696. Основная идеология СПЗИ, а именно сохранение традиционных принципов защиты иностранной собственности с обязательством "быстрой, эффективной и адекватной" компенсации в случаях всевозможных национализаций и экспроприаций, подвергается критике со стороны развивающихся стран, как противоречащая их национальным интересам. Условия поощрения притока иностранного капитала, но при соблюдении определенных сдерживающих правил для деятельности ТНК, рассматриваются многими из них как задача не международного, а национального правового регулирования. Ряд латиноамериканских стран, как выше отмечалось, строго придерживаются доктрины, согласно которой иностранный инвестор должен подпадать под тот же правовой режим, что и национальные субъекты страны, принимающей капиталовложение, т.е. для инвестора действует национальный режим. Это исключает любые формы преференций в соглашениях об иностранных инвестициях.

Показательно, что около половины развивающихся стран воздерживаются от заключения СПЗИ, в связи с чем есть основания полагать, что эти соглашения не могут рассматриваться как идеально безупречная форма международно-правового регулирования. Статистический анализ не показывает прямой связи между заключением СПЗИ и притоком иностранных капиталов. Более того, в Латинской Америке, например, на которую приходится больше иностранного капитала, нежели на любой другой регион, лишь отдельные страны заключили СПЗИ. Африка же, на которую приходится почти половина всех таких заключенных соглашений, привлекла лишь ничтожную часть иностранных капиталов*(50).