§ 1. Загальні зауваги

Поняття правового захисту

Християнські ідеали добра і справедливо­сті не стали, на жаль, реальними життє­вими принципами для кожного громадя­нина. І далі відбуваються зазіхання на чуже тіло та душу, на чуже майно, що вимагає від держави створення юридичного механізму гарантування прав та свобод людини, інших учасників цивільних правовідносин, запобігання актам протиправної поведінки, їх при­пинення та усунення заподіяних наслідків.

Однією із гарантій здійснення особою свого права є правовий за­хист, тобто державно-примусова діяльність, щодо забезпечення ви­конання юридичного обов'язку та відновлення порушеного права.

Правовий захист, окрім самозахисту (самооборони), неможли­вий поза діяльністю суду або іншого органу. Якщо відновлення порушеного права проведено самим порушником, таке відновлен­ня, слід гадати, є добровільним залагодженням шкоди, але не може вважатися правовим захистом.

Правовий захист - завжди акт, що уже відбувся, оскільки він є безпосередньою реалізацією міри державного примусу, що визна­чена у рішенні суду чи іншого органу, уповноваженого на здійс­нення правового захисту. І саме це є головним у суті правового захисту.

480

Розділ VII. Захист цивільного права та інтересу. Позовна давність

В окремих випадках для реалізації міри державного примусу достатньо постановленая рішення і набрання ним чинності. Так, у рішенні про визнання права власності чи про розірвання договору відповідач не примушується до певної активної поведінки, тому в цій ситуації акт правосуддя і правовий захист завжди збігаються у часі.

Якщо ж відповідач присуджується до певної поведінки: повер­нути майно, сплатити неустойку - то у такій ситуації реалізація державного примусу органічно пов'язана з виконанням рішення, без чого правовий захист не може вважатися таким, що відбувся¹. Тому акт правосуддя і реальний правовий захист тут не збіга­ються.

Правовий захист можна разглядати і в динаміці - як процес за­хисту, що має свій початок (подання позову, заяви) та кінець (ви­конання рішення).

Правовий захист органічно пов'язаний з правовою охороною, однак ці категорії не можна назвати ідентичними за змістом. Ця відмінність яскраво засвідчується такою тезою: «охороняє закон, а захищає суд» .

Нинішні підходи до трактування права дають підставу ствер­джувати, що охорона може бути забезпечена й іншими соціальни­ми регуляторами суспільних відносин. Але охорона договором і охорона законом мають, як правило, різну питому вагу.

Об 'єктом правової охорони є, насамперед, суспільні відносини, які були обійдені законом чи іншим актом цивільного законодав­ства. У цьому розумінні правова охорона ототожнюється з право­вим регулюванням, яке здійснюється законом чи іншим норматив­но-правовим актом.

У Цивільному кодексі України вперше встановлено обов'язок держави відшкодувати збитки, завдані особі, яка рятувала життя та здоров'я іншої особи від реальної для неї загрози (стаття 1161). Це означає, що ці відносини нарешті одержали правову охорону. У цій та подібних ситуаціях можна говорити про правову охорону на першому рівні.

На другому рівні об'єктом правової охорони стають конкрет­ні права конкретних учасників цивільних правовідносин. Потреба у такій охороні виникає одночасно з виникненням самого права. Правова охорона права особи включає в себе систему різноманіт­них юридичних заходів, які мають метою забезпечення безпере-

Ромовская 3. В. Защита в советском семейном праве,- Л., 1985.- С. 9. " Висловлювання «закон захищає» не є науково виваженим.

Українське цивільне право

Розділ VII. Захист цивільного права та інтересу. Позовна давність

шкодного здійснення нею цього права. До їх числа можна віднести контрольну діяльність органів державної влади, профілактичну роботу міліції, забезпечення можливості примусового виконання юридичного обов'язку, відшкодування завданих збитків тощо. Отже, можливість захисту права особи і конкретне здійснення цього захисту є однією зі складових правової охорони як загальної правової категорії.

З точки зору філософських понять загального, особливого, окремого¹, правова охорона є загальним поняттям, правовий за­хист - особливим, а примусове повернення речі після спливу дого­вору оренди чи відшкодування моральної шкоди як конкретні спо­соби захисту - поняттям окремим.

Взаємозв'язок правової охорони та правового захисту проявля­ється і у тому, що, захищаючи право конкретної особи, суд тим самим здійснює охоронну функцію щодо суспільного ладу, прав інших осіб, утверджуючи соціальну цінність правозгідної поведін­ки. Акт судового захисту одночасно спрямовується на охорону моральних засад суспільства.

Є всі підстави для того, щоб говорити про фактичну охорону особою своїх прав, яка полягає у вчиненні певних, не заборонених законом дій для запобігання порушенню права: огородження сади­би, закриття будинку на замок, влаштування сигналізації тощо.

Право на захист Правовий захист є результатом реалізації

особою права на захист.

Конституція України у статті 55, як і Конституція УРСР у стат­ті 57, називає серед прав людини і громадянина право на судовий захист. Ця конституційна норма, хоч і не може припинити науко­вої полеміки, все ж дає дуже вагомі аргументи тим, що вважає право на захист окремим, самостійним правом особи.

Право на захист - це специфічний сторож інших цивільних прав, гарант їх здійснення. Вважати право на захист складовим елементом кожного права - значить применшувати його значення².

Право на захист - самостійне право особи, а не прив'язка до конк­ретного права. У свою чергу, право особи є правом саме тому, що захищеність становить його сутність. Отже, можна зробити висновок: те, що є правом, має бути, за бажанням особи, захищене завжди.

Філософія: Курс лекцій / За ред. /. Ф. Надального- К., 2000. С. 225-226; Кондратьєв Р. І. Філософські категорії загального і особливого та їх використання у правотворчості // Вісник Хмельницького інституту регіо­нального управління та права.- Хмельницький, 2003. № 3-4 (7-8).- С. 8.

Цивільне право. Ч. І.Наук. ред. О. В. Дзера.-К., 1997-С. 183.

Елементи права на захист

Право на захист складається із кількох окремих правових можливостей. До нього входить, насамперед, право на звернення за захистом до суду. Це право реалізується шляхом подання по­зовної заяви (скарги).

Позовна заява - це лише вимога про захист. З огляду на поло­ження статті 313 проекту Цивільного кодексу України (1996 р.) про те, що «речові права у разі їх порушення захищаються позова­ми, предметом яких є безпосередньо речі (речові позови)», не мог­ло не викликати заперечень.

Немає підстави і для використання словосполучення «позовна форма захисту права»: мова може йти про позовну форму звер­нення за захистом».

Носієм права на захист є кожен учасник правовідносин, кожна заінтересована особа. Його зміст становить не лише право на по­дання до суду позову чи заяви (скарги), а й можливість подання зустрічного позову чи заперечення проти позову. Заперечуючи по­зивачеві, відповідач тим самим також просить судового захисту¹.

Принцип диспозитивності у здійсненні особою своїх прав до­зволяє їй самій вирішувати питання про доцільність звернення за захистом. Адже не завжди особа, яка подала позов і «відсудила» бажане благо, може вважати себе воістину переможцем. Іноді прощенням завданої кривди можна досягти вагомішого результату.

У цьому плані дуже повчальними є слова з Нагірної проповіді Ісуса Христа: «Якщо ти вважаєш, що брат твій учинив погано, то піди до нього, вибери таке місце і час, щоб поговорити з ним на­одинці, і тоді скажи йому лагідно те, що ти маєш проти нього. Як­що послухає тебе, то замість того, щоб стати твоїм ворогом, він стане твоїм другом. Якщо ж не послухає, то пожалій його і вже не май з ним справи». (Мв. 7:1-5).

Існує думка про те, що «захист свого права - обов'язок перед іншими», сенс якої зводиться до того, що, добиваючись захисту свого права, особа тим самим зменшує потенційну можливість за­зіхання з боку свого кривдника на право іншого.

Звичайно, малі провини потрібно прощати, а братові слід прос­тити і велику провину. Однак всепрощенство нападникові може поставити під загрозу існування самої особи, а то й всієї нації та держави. Тому у кожному конкретному випадку скривджений має зважувати виграш та програш від звернення з вимогою про захист і відповідно до цього обирати варіант своєї поведінки.

Цивільне право. Ч. 1. Наук. ред. О. В. Дзера.-К., 1997.-С. 183.

482

Українське цивільне право

Нездійснення особою права на захист - поведінка правозгідна. Однак не матиме жодного правового значення угода, за якою один із учасників правовідносин наперед відмовляється від свого права на захист.

Вирішення особою, права або інтереси якої порушені, питання про те, пред'являти позов чи утриматися від цього - справа при­ватна. Та як тільки суд прийме позовну заяву до розгляду, розпо­чате судове провадження набуває елементу публічності. Цивіль­ний процесуальний кодекс України, на жаль, не передбачає мож­ливості відкликання позову. Відмова від здійснення права на захист після прийняття позову судом може бути здійснена лише шляхом відмови від позову. Але відкликання позову і відмова від нього - поняття не тотожні.

Відкликання позову означає визнання його неподаним, а отже, не виключає можливості подання його заново. Відмова ж від по­зову не залежить абсолютно лише від волі позивача, оскільки суд може цю відмову не прийняти. Така відмова тягне за собою істотні правові наслідки, причому не лише процесуального, а й матері­ального характеру. У разі відмови від позову відбувається не лише припинення провадження у справі, а й, у багатьох випадках, при­пиняється існування самого права, для захисту якого було подано позов. Якщо, наприклад, громадянин подав позов про витребу­вання своєї речі, а потім відмовився від позову, то звернутися у майбутньому з такою вимогою він уже не зможе. А це неодмінно призведе до припинення у нього права власності.

Відмова від позову - поняття матеріально-процесуальне.

Оскільки разом з втратою можливості захисту втрачається і са­ме право особи, відмова від позову є одностороннім правочином, який припиняє правовідношення¹, своєрідним подарунком відпо­відачеві, «амністією» його неправозгідної поведінки.

Такий висновок щодо юридичної природи відмови від позову робить можливим визнання відмови від позову недійсною, якщо вона була вчинена з недоліками волі: під впливом помилки, обма­ну чи насильства.

Слід мати на увазі, що, оскільки відмова від позову це іноді і відмова від права, відмова законних представників (батьків, опіку­на, усиновлювача) від позову, наприклад, про визнання права чи

¹ Відмова від захисту права у триваючому правовідношенні, наприклад, з приводу найму житла, має свою специфіку. Відмова позивача від позову про виселення не припиняє житлових правовідносин, а лише унеможлив­лює подання ним у майбутньому такої ж вимоги, з тих же підстав.

Розділ VII. Захист цивільного права та інтересу. Позовна давність

п ро повернення речі може бути прийнята судом лише зі згоди органу опіки та піклування.

Право на захист включає у себе і право брати участь у розгляді справи, користуватися процесуальними правами. Розгляд справи без участі однієї із сторін, неповідомленої про день судового засі­дання, є достатньою підставою для скасування рішення суду на­віть тоді, коли позовна вимога є безпідставною.

Зміст права на захист полягає і у праві вибору міри державно­го примусу, яку позивач просить суд застосувати до відповідача. Так, у разі неповернення боргу позивач може вимагати лише стяг­нення суми позики, не претендуючи на неустойку, хоча вона ви­значена у договорі, або претендувати і на одне, і на друге.

Елементом права на захист є і право вимагати примусового виконання рішення суду.

Закон надає особі можливість відмовитися від здійснення права на захист і на цій, останній стадії.

Відповідно до Закону України «Про виконавче провадження», виконавчий документ, за яким стягнення не проводилося або про­ведене частково, може бути переданий стягувачеві за його заявою. Якщо протягом наступних трьох років він не подасть виконавчого листа знову до виконання, право на примусове виконання цього рішення припиниться, а з ним припиниться і саме право, на захист якого було спрямоване рішення суду.

Право на захист - складна матеріально-процесуальна кате­горія. Кожен його елемент існує за наявності певних передумов, як правило, у часових межах і реалізується у специфічній про­цесуальній формі. Матеріальні та процесуальні елементи права на захист взаємообумовлені, їх не можна розривати. Матеріальні та процесуальні норми, які регулюють способи, форми, порядок захисту, просякнуті єдиним духом, єдиним прагненням забезпе­чити справедливий, всебічний, швидкий захист права особи. Вони становлять єдиний комплексний інститут правового захисту\

Європейська конвенція про захист прав і основних свобод лю­дини (Рим, 4 листопада 1950 р.) у статті 6 проголошує право кож­ної людини на справедливий і відкритий розгляд, упродовж розум­ного строку, незалежним і неупередженим судом, а у статті 13 ви­знає за кожною людиною право на ефективний засіб захисту у разі порушення її прав та свобод.

Рамовская 3. В. Защита в советском семейном праве...- С. 13; Цивільне право. Частина 1.-К., 1997,-С. 184.

484

Чи можливе зловживання особою правом на захист?

Українське

Відомо, що іноді лише багаторічною наполегливістю можна було добитися справедливості. Недарма у Постанові Пленуму Вер­ховного Суду Української РСР від 17 квітня 1969 р. «Про вико­нання судами Української РСР Постанови Пленуму Верховного Суду СРСР від 25 лютого 1967 р. «Про поліпшення організації су­дових процесів, підвищення культури їх проведення і посилення виховного впливу судової діяльності» було зазначено, що мають місце випадки безвідповідального ставлення головуючих до своїх обов'язків, створення перешкод для реалізації учасниками процесу своїх прав, неграмотне складення процесуальних документів, при­йняття рішень без належного мотивування.

У Постанові Пленуму Верховного Суду України від ЗО травня 1997 р. «Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина» зверталася увага на випадки необгрунтованої від­мови громадянам у задоволенні позовів про захист майнових, жит­лових та інших прав, на тиск, що чиниться на суди, з метою доби­тися незаконного судового рішення.

Заява Голови Верховного Суду України В. Т. Маляренка про те, що «у радянські часи суди були незалежніші, ніж сьогодні» ,-дає підставу для висновку про те, що особа, яка добивається за­хисту свого права навіть у вкрай безнадійній ситуації, з огляду на непоодинокі факти тиску на суд,- діє правомірно, в межах права на захист.

Оскільки право на захист - це міра дозволеної поведінки, тео­рія можливого зловживання правом на захист не має достатньо­го обгрунтування.

Про зловживання правом на захист можна б говорити хіба що у тих випадках, коли позивач подає до суду надуманий позов, ви­ключно з метою знеславлення відповідача, підриву його репута­ції. Наприклад, напередодні виборів якась жінка подає до одного з кандидатів позов про повернення боргу чи про визнання бать­ківства, хоча насправді ні позичальником, ні батьком дитини він не був.

Розділ VII, Захист цивільного права та інтересу. Позовна давність

А ле і в цих ситуаціях немає зловживання, бо немає і самого права на захист, оскільки не було порушення ні права, ні інтересу.

За статтею 122 ЦПК України, суд відмовляє у відкритті прова­дження у цивільній справі, якщо спір між тими ж сторонами, про той же предмет і (або) з тієї ж підстави уже був розглянутий судом і рішення набрало законної сили.

Якщо особа повторно звертається до суду із заявою до того ж відповідача, з тією ж вимогою і (або) з тієї ж підстави, то також не можна говорити про зловживання правом на захист, оскільки тако­го права вона уже не має.

Принагідно хочу звернути увагу на істотну термінологічну новелу: у Цивільному процесуальному кодексі України йдеться уже не про «порушення справи», адже слово «порушення» має в українській мові усталене, інше за змістом значення, а про «відкриття провадження у справі».

Чи можна відмовити ^у літературі була поширена думка про у захисті права? можливість відмови у захисті права. Така

відмова вважалася окремою правовою

санкцією. Передумовою для такої точки зору була норма частини 1 статті 5 ЦК 1963 p., за якою цивільні права охоронялися законом, за винятком випадків, коли вони здійснювалися в суперечності з їх призначенням. Формами відмови у захисті права були названі: відмова у примусовому здійсненні права, відмова у конкретному способі захисту права, позбавлення суб'єктивного права . Однак така теорія не мала достатнього обгрунтування.

Суб'єктивне право є мірою дозволеної, правозгідної поведінки. З огляду на це, відмова у захисті права - явище, загалом, неприпу­стиме. Якщо, наприклад, співвласник будинку вимагає його поділу і не погоджується на грошову компенсацію, то відмова суду у за­доволенні його вимоги через технічну неможливість поділу будин­ку не може трактуватися як відмова у захисті права, оскільки по­зивач вибрав спосіб захисту, що не узгоджується з фактичними обставинами справи. Такий же висновок буде зроблений і тоді, ко­ли позивач обрав нерозумний спосіб захисту, який не передбаче­ний ні законом, ні договором, і наполягає на ньому.

Не може вважатися відмовою у захисті права і позбавлення особи її суб'єктивного права. Так, виселення з житла у зв'язку з систематичним його псуванням - це результат протиправної

486

Газ. «Дзеркало тижня», 2003.- 22 березня.- С. 7.

Грибаиов В. П. Предельї осуществления и защитьі гражданских прав.-М., 1972.-С. 99.

Українське цивільне право

Розділ VII. Захист цивільного права та інтересу. Позовна давність

поведінки самого носія права, а не свідчення відмови у захисті його права.

Відмовою у захисті права називалася і відмова у задоволенні вимоги позивача чи відхилення заперечень відповідача. Але ж ви­мога - це ще не право. Суд відмовляє у задоволенні вимоги пози­вача чи відхиляє заперечення відповідача саме тому, що вони не ґрунтуються на відповідному праві.

У позовному провадженні вимагати захисту може не лише по­зивач, а й відповідач, право якого, на його думку, безпідставно оспорюється позивачем.

Задоволення позову не може вважатися відмовою у захисті права відповідача, оскільки факт захисту права позивача засвідчує відсутність відповідного права у відповідача.

Якщо особа володіє правом, тобто одержала певні юридичні можливості внаслідок правозгідної поведінки, то відмова у його захисті має бути розцінена, за загальним правилом, як акт безза­коння. Однак ця загальна принципова теза про неможливість від­мови у захисті права має винятки.

Як зазначено у частині 3 статті 16 ЦК, суд може відмовити у за­хисті цивільного права та інтересу особи, якщо при здійсненні свого права вона:

1. порушила права інших осіб;

2. заподіяла шкоду довкіллю;

3. заподіяла шкоду культурній спадщині;

4. діяла з наміром завдати шкоду іншій особі або у разі зло­ вживання правом в інших формах;

5. порушила моральні засади суспільства;

6. мала намір добитися неправомірного обмеження конкурен­ ції, зловживала монопольним становищем на ринку або викорис­ тала це право для недобросовісної конкуренції.

Такий великий перелік підстав для можливої відмови у захисті права слід розглядати як стимул до його здійснення на засадах справедливості, добросовісності та розумності.

В окремих випадках захист права може відбутися неповною мі­рою. Так, згідно із частиною 4 статті 1193 ЦК, суд може зменшити розмір відшкодування шкоди, завданої фізичною особою, залежно від її матеріального становища. Тобто, допускається неповний за­хист права потерпілого.

Неповний захист права передбачений і у частині 3 статті 551 ЦК, за якою суд може стягнути лише частину неустойки, якщо її розмір значно перевищує розмір збитків та за наявності інших об­ставин, які мають істотне значення.

488

Відмова

у правовому захисті

Відмову у захисті права слід відрізняти від відмови у правовому захисті. Відмова у правовому захисті - явище нормальне, нею засвідчується безпідставність претензій позивача, відсут­ність у нього суб'єктивного права, яке могло би бути об'єктом захисту, надання переваги інтересам відповідача. Можна навіть зробити висновок, що в окремих випадках, визначених як відмова у захисті права, є більше підстав для висновку про відмову на­справді у правовому захисті.

Л . пред'явив позов до Посольства Російської Федерації в /: \ Україні про відшкодування шкоди, завданої внаслідок дорож- ——* ньо-транспортної пригоди, шо сталася з вини водія Посоль- ства. Суд позов задовольнив.

Згідно з Віденською конвенцією про дипломатичні зносини від 18 квітня 1961 p., до іноземної держави, її дипломатичних представництв і консульських установ застосовується судовий імунітет. Пред'явлення в суді України позову до іноземної дер­жави можливе лише за її згодою. Оскільки згоди Посольства РФ не було, суд не мав права приймати позов Л. досвого розгляду¹. Л. мало бути відмовлено у правовому захисті. Його право пору­шено, він має право на захист, але з дотриманням встановлених застережень.

Якщо згода Посольства РФ не буде-таки одержана, Л. матиме право на захист судом РФ.

Ч § 2. Об'єкти правового захисту

Об'єктом правового захисту є, насамперед, право особи. Обо­в'язковою умовою виникнення права є наявність підстав, які не заборонені законом. Якщо певні юридичні можливості особа одер­жала внаслідок незаконних дій, вони не можуть вважатися її пра­вами. Це - квазіправа, які не підлягають захисту.

Захист права особи, яка є учасником певних правовідносин, означає також і захист цих правовідносин у цілому.

Відповідно до статті 4 ЦПК 1963 p., об'єктом судового захисту було визнано і «охоронюваний законом інтерес». В окремих за­конах вживався термін «законний інтерес». У статті 6 ЦК 1963 р.

' Див.: Вісник Верховного Суду України, 1999.-№ 6.- С. 10.

Українське цивільне право

інтерес серед об'єктів захисту не значився, що було прикрим наслідком звичайної неуважності.

У статті 16 ЦК України від терміну «інтерес» відлучено ознаку законний», натомість появилася нова його ознака, більш теоретич­но чітка, хоча також не визначена точно: відповідність загальним засадам цивільного законодавства¹. Законні інтереси громадян, організацій та держави названі об'єктом захисту у статті 216 ГК. В інших законах мова йде про охоронювані законом інтереси». Однак ні термін охоронюваний законом інтерес», ні термін за­конний інтерес» не є, на мою думку, достатньо науково вива­женими.

Широкий аналіз поглядів щодо суті охоронюваного законом ін­тересу» був зроблений Конституційним Судом України від 1 груд­ня 2004 р. у справі за конституційним поданням 50 народних депу­татів (справа про охоронюваний законом інтерес).

Охорона інтересу законом означає закріплення за особою (на­дання особі) відповідного права. У цьому разі зміст інтересу і зміст права збігається, тому інтерес перестає існувати як самостійне яви­ще, оскільки повністю злився з правом.

Законний інтерес - це не той інтерес, який закріплений у законі, а той, що законові не суперечить. Однак об'єктом захисту є не ли­ше інтереси, які узгоджені з вимогами закону, а й ті, що не супере­чать моральним засадам суспільства.

Для визначення можливості захисту конкретного матеріального чи нематеріального інтересу потрібна копітка аналітична робота.

Насамперед, не може бути предметом захисту інтерес, який супе­речить імперативній нормі закону. Прикладом такого «незаконного» інтересу може бути інтерес племінника в одержанні права на спадку­вання за наявності заповіту на користь іншої особи, а також інтерес внучки у приватизації квартири бабусі, в якій вона не проживає.

Таким, що відповідає засаді справедливості, вважатиметься ін­терес племінника, який тривалий час опікувався дядьком, у ви­знанні за ним права на спадкування разом із його дітьми, спадко­ємцями першої черги (частина 2 статті 1259 ЦК).

В окремих випадках може відбуватися змагання інтересів по­зивача та відповідача. Оскільки судовий захист може одержати лише один із цих інтересів, захищеним буде той інтерес, який, на думку суду, буде найбільш вагомим².

Розділ VII. Захист цивільного права та інтересу. Позовна давність

P ., І. та С. є спадкоємцями, кожен з них претендує на виді­лення йому із складу спадщини саме автомобіля. У зв'язку з тим, шо автомобіль є річчю неподільною, він може бути виді­лений лише одному із спадкоємців, інтересу якого у заволо-діння ним буде віддана перевага.

¹ Результатом захисту інтересу є наділення особи відповідним правом.

Об'єктом правового захисту є і правопорядок.¹ Для такого ви­сновку є достатні підстави. Безпосередній захист правопорядку відбувається тоді, коли протиправна поведінка, не зачіпаючи прав та інтересів конкретної особи, порушує правила поведінки, що встановлені законом. Така ситуація складається, наприклад, у разі самовільного будівництва.