§ 5. Прогалини у регулюванні цивільних відносин

Прогалина у законі

Прогалиною у законі є відсутність відповід­ної норми, яка потрібна для регулювання певного виду цивільних відносин, у всій системі актів національного цивільного законодавства. Отже, прогалини не буде, якщо певна нор­ма, хоча і відсутня в Цивільному кодексі, зате є, приміром, у міжна­родному договорі, іншому законі чи в постанові Кабінету Міністрів. Проте сам факт відсутності в законі певної норми не завжди є свідченням прогалини, а навпаки, може вважатися доказом прин­ципової позиції законодавця, який вважав обійдені ним відносини небажаними чи, можливо, навіть шкідливими. Так, невключення до спадкоємців за законом у Цивільному кодексі 1963 р. тітки, дядька не могло вважатися прогалиною. Водночас предметом спо­ру було питання про те, чи можна вважати прогалиною мовчання закону щодо права на відшкодування шкоди, яка була заподіяна особі при рятуванні нею життя іншої особи¹.

Прогалина у правовому Прогалина у правовому регулюванні пов'я- регулюванні ^{зана 3 В}ІД^СУ^ТШСТЮ відповідної норми не

лише в усій системі актів цивільного зако­нодавства, а й у статуті юридичної особи чи ^в Договорі, якщо певні відносини можуть бути врегульовані ними.

причини прогалин Твердять: прогалини є наслідком браку

часу (поспішності у підготовці і прийнят­ті закону) або браку знань. З цим можна частково погодитися. Причиною прогалин здебільшого є постійна динаміка цивіль-

Див:. Стависский П. Р. Возмещение вреда при спасании социалис-тического имущества, жизни и здоровья граждан.-М., 1974.- С. 90.

оаїнське цивільне право

них відносин, зміна економічної, соціальної та політичної _Си_ туації.

Життя, як живе срібло, перебуває в постійному русі. Цей постій-ний рух і є, властиво, життям. Життєві ситуації постійно змінюють-ся, вимагаючи адекватного правового регулювання. Тому закон оцінений сьогодні як бездоганний, завтра уже може таким не бути.'

Можна заповнити прогалини, які були вчора, проте завтра у за­коні можуть виявитися інші прогалини. І так - нескінченно.

Заповнення прогалини ^ПР^{огалина} У законі ^M0*^{e б}У™ заповнена

сторонами для себе, тобто на шдивідуа- є законі . .

льному рівні, за допомогою договору.

Мова, звичайно, може вестися про ті прогалини, які можуть-бути заповнені на основі домовленості сторін.

За статтею 4 ЦК 1963 p., цивільні права та обов'язки могли ви­никнути не лише з угод, визначених у законі, а й з тих, які не були передбачені законом, але не суперечили йому. За допомогою цієї норми відбувалося, як відзначала у своїх лекціях доцент А. М. Са-вицька, заповнення прогалини в законі за допомогою договору, хоча інші науковці вбачали у цьому застосування аналогії права.

Про можливість договірного заповнення прогалин зазначено у статті 8 ЦК. Прогалина у законі усувається прийняттям відповід­ної норми закону, якої не вистачало.

Чи існують або чи можуть гіпотетич-но існувати такі цивільні відносини, які були б позбавлені взагалі будь-якого соціального регулювання?

На це запитання слід дати заперечну відповідь. Таких відносин не може бути. Адже якщо вони позбавлені впливу закону, то ма­ють одержати охорону за допомогою аналогії. А це значить, що термін «цивільні відносини» завжди має трактуватися як «цивільні правовідносини», тому і наголошування щораз на слові «правовід­носини» є зайвим.

Як писав професор О. Огоновський, суддя не може ніколи відмо­вити у вирішенні справи через відсутність норми закону. Він мусить у певний спосіб доповнити право, бо воно не є якимось механічним агрегатом постанов. Навпаки, кожна постанова має свою розумну причину. Цими причинами вони зв'язуються в одну органічну, розу­мну цілість, яка, сама із себе, дозволить зробити розумний висновок. Тому аналогія, на його думку, є «розумовим доповненням закону» .

Не може суд відмовити у розгляді справи через відсутність від-

Олександр Огоновський. Цит. праця.- С. 34.

64

Розділ І. Цивільні відносини. Соціальні регулятори цивільних відносин

відної норми акта цивільного законодавства і за статтею 8 ЦПК України.

у Цивільному кодексі 1963 р. термін «аналогія» не використо-

ався j взагалі питання аналогії не було у ньому предметом пря­мого регулювання.

Згідно зі статтею 11 Цивільного процесуального кодексу 1963 p., у разі відсутності закону, що регулював спірні відносини, суд мав застосовувати закон, що регулював подібні відносини, а при відсут­ності такого закону суд мав виходити із загальних начал і змісту законодавства.

Словосполучення «зміст законодавства» стало результатом калькового перекладу словосполучення «смьісл законодатель-ства», що містився в Основах судочинства Союзу РСР та союзних республік 1963 р. Проте «зміст» - це російською «содержание», слова ж «смьісл» і «содержание» в російській мові не є синонімами.

Як писав О. Л. Боровиковський, в «общем смьісле законов» завжди є відповідь на усі без винятку питання, що можуть виник­нути у судовій практиці'.

Та обставина, що проблема аналогії була вирішена в Цивільно­му процесуальному кодексі, дала окремим авторам підставу для сумнівного висновку, наче аналогія є засобом регулювання відно­син лише тих осіб, спір між якими розглядається судом, а тому є проблемою процесуальною.

Наявність у Цивільному кодексі України спеціальної статті 8 «Аналогія» є додатковим доказом того, що аналогія є засобом регулювання відносин сторін і до звернення до суду². Отже, анало-

Боровиковский А. Л. Закон и судейская совесть. В кн.: Антологія української юридичної думки. Т. 6. Цивільне право.— К., 2004.— С. 224.

Боровиковський Олександр Левкович народився 26 лютого 1844 р. у м. Полтаві, у родині українського поета і етнографа Левка Боровиковсь-кого. Закінчив Харківський університет, працював адвокатом, був назва­ний «корифеєм русской адвокатури первого призьіва», працював присяж­ним повіреним. Тривалий час був приват-доцентом кафедри цивільного права і процесу Новоросійського університету (м. Одеса). Потім працю­вав обер-прокурором цивільного касаційного департаменту Сенату, се­натором. Помер З грудня 1905 р. у Санкт-Петербурзі. Див.: Ю. Я. Ка-сянєнко. О. Л. Боровиковський // Юридична енциклопедія. Т. 1.- К., 1998.-С. 262-263.

' Вважається, що аналогія може використовуватися лише у разі про­галин у матеріальному законі. Таку точку зору слід вважати застарілою: аналогія може застосовуватись і в разі прогалини у процесуальному законодавстві.

Українське цивільне пр

гія є потужним юридичним інструментом не лише в руках суду айв руках нотаріуса, іншої посадової особи.

Аналогія закону Якщо у законі є правило, що стосується

випадку, який за своєю суттю подібний до

невирішеного, можна,- писав Олександр Огоновський,- просто без змін застосовувати це правило. « Якщо фактичні умови різних випад­ків однакові, то і їх розумне унормування мусить бути однаковим».'

Аналогія закону як засіб регулювання неврегульованих відно­син тим законом, що регулює подібні цивільні відносини, визна­чена у частині 1 статті 8 ЦК.

Прикладів використання аналогії закону описано небагато.

У сфері регулювання деліктних відносин не було загального нор­мативного акта щодо порядку визначення розміру відшкодування у зв'язку з ушкодженням здоров'я чи заподіяння смерті. Тому до всіх випадків застосовувалися Правила про відшкодування власником підприємства, установи і організації або уповноваженим органом шкоди, заподіяної працівникові ушкодженням здоров'я, пов'язаним з виконанням ним трудових обов'язків, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 23 червня 1993 р.

Аналогія права

У м. Рені Одеської області п'ятирічна дитина заплуталась в електропроводі, який спадав на землю. П. кинувся на поряту­нок. Дитина була врятована, але П. загинув. Дружина П. в ін­тересах трьох дітей подала позов до Ізмаїльського електросі-тьового району про відшкодування шкоди у зв'язку із смертю годувальника.

Застосування аналогії недопустиме при вирішенні питання щодо пока­рання за діяння, яке не охоплене Кримінальним кодексом, оскільки люди­ну можна притягнути до кримінальної відповідальності лише за діяння, яке прямо передбачене у ньому. Проте в Кримінальному кодексі містяться не лише норми, які передбачають караність діяння. Тому аналогія може бути застосована до інших питань, якщо це поліпшить становище особи.

Немає достатньо вагомих аргументів проти застосування аналогії і в разі прогалини в Кримінальному процесуальному кодексі України, особ­ливо аналогії права, якщо це відповідає інтересам особи, проти якої відкрита кримінальна справа, адже на неї, відповідно до статті 62 Кон­ституції України, поширюється дія презумпції невинуватості.

Така позиція повністю узгоджується з принципом верховенства права.

Олександр Огоновський. Цит. праця.— С. 34. 66

,. j и_ивільні відносини. Соціальні регулятори цивільних відносин

_ва колегія у цивільних справах Одеського обласного суду задовольнила, використавши аналогію права: «відсутність у ^П03°'^В ному кодексі статті, яка регулювала би відшкодування ^ИВІІ заподіяної при рятуванні життя людини, не може бути під- ю для відмови в позові. Відмова в позові П. суперечила би

альним нормам Цивільного кодексу і комуністичній моралі».¹

Хоча стаття 11 ЦПК 1963 р. встановлювала можливість засто-ування аналогії права, у жодній із постанов Пленуму Верховного Гуду України терміну «аналогія» використано не було. У Поста­нові Пленуму Верховного Суду від 29 грудня 1976 р. «Про судове рішення» відтворено було зміст статті 1 ЦПК, без щонайменшої конкретизації. Оскільки одним із показників роботи судді була і продовжує, на жаль, залишатись кількість скасованих рішень, суд­ді і надалі остерігаються застосовувати аналогію права під тиском і цієї обставини. Більше того, складається враження, що вони про неї взагалі забули.

Як уже зазначалося, у статті 11 ЦПК 1963 р. аналогія права трак­тувалася як застосування «загальних начал та змісту цивільного законодавства». Однак ці начала ніде сформульовані не були. При вирішенні конкретного спору суд не мав можливості використову­вати вислів «зміст цивільного законодавства».

У частині 2 статті 8 ЦК змінено сутність аналогії права: якщо неможливо використати аналогію закону, регулювання цивільних відносин має здійснюватися за допомогою загальних засад цивіль­ного законодавства, сформульованих у статті З ЦК, зокрема спра­ведливості, добросовісності та розумності.² Тобто, «в дусі цілого організму права»³, «на підставі природних принципів права»⁴.

Оскільки справедливість, добросовісність та розумність є кате­горіями морально-правової свідомості, можна зробити висновок про те, що мораль, моральне право має братися до уваги при вирі­шенні питання про те, має чи не має особа певне юридичне право.

Справедливість, розумність та добросовісність можуть бути за­кріплені у нормі звичаєвого права, а тому і звичаєве право може використовуватися у спорі про право цивільне.

У статті 8 ЦПК України 2004 р. відтворене поняття аналогії ^пРава, яке міститься у статті 8 ЦК.

2 ^ИТ- ^за: П, Р. Стависский. Возмещение вреда ...-С. 107-108.

. Борислава Ромовська. Проблеми загальної теорії права у проекті цивільного кодексу України...- С. 65.

4 улексапдр Огоновський. Цит. праця- С. 36.

'Іокровский И. А. Основньїе проблеми гражданского права.- С. 92.

Українське

Латинське слово praecedens (praecedentis) означає той, що йде попереду. Іншими словами, це той, хто першим долає труднощі прокладаючи шлях для інших.

Прецедентним є таке вирішення певного питання, яке потім вважається еталонним при вирішенні аналогічного питання інши­ми судами.

Судовим прецедентом є рішення суду з певного спору, яке стає обов'язковим зразком при вирішенні аналогічного спору тією ж самою або нижчою судовою інстанцією.

Судовий прецедент визнається в Англії, Канаді, Австралії, окре­мих штатах США та в інших державах.

Судовий прецедент трактувався радянською правничою наукою як явище негативне, як засіб утвердження у буржуазному суспіль­стві інтересів панівного класу.

Наявність судового прецедента в СРСР радянська правнича на­ука категорично заперечувала. Однак стверджувати, що в Союзі РСР судового прецеденту не було, не можна. Він був, але у дещо специфічній, «радянській» формі. Пленум Верховного Суду СРСР приймав постанови (потім ці постанови дублювалися Пленумом Верховного Суду УРСР), окремі статті яких часто починалися та­кими словами: «судам належить мати на увазі», «роз'яснити су­дам», «суди повинні».

У Постановах Пленуму Верховного Суду, насамперед, тлума­чилися норми закону. Так, у статті 6 Постанови Пленуму Верхов­ного Суду України від 4 жовтня 1991р. «Про практику застосуван­ня судами законодавства, що регулює право власності на житло­вий будинок» було витлумачено зміст поняття «дійсна вартість будинку»: це - грошова сума, за яку він може бути проданий у да­ному населеному пункті чи місцевості.

У непоодиноких випадках в Постановах Пленуму Верховного Суду містилися нові за змістом правила поведінки. Прикладом може бути стаття 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 березня 1992 р. «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди», у якій записано та­ке: «оскільки на підставі статті 452 ЦК (1963 р.) особа, яка від­повідає за шкоду, заподіяну з вини іншого, має право зворотньої вимоги (регресу) до винної особи, не буде суперечити закону пред'явлення за вибором потерпілого вимог про відшкодування шкоди безпосередньо до винної особи, якщо за законом межі від­повідальності останньої та особи, яка за неї відповідає, однакові». 68

л' І Цивільні відносини. Соціальні регулятори цивільних відносин

- є Постанові визначався суб'єкт відповідальності, якщо, на-у цій ж _автомоді_лем протиправно заволоділа інша особа. ^Прик^Лстанови _Пленуму Верховного Суду були обов'язковими до ° ування, часто у мотивувальній частині рішення суд керував-^3аСТе відповідною постановою Пленуму Верховного Суду. Рі- суду, ^в якому не було враховано постанови Пленуму Вер-Тного Суду, зазвичай скасовувалося.

Добре це було чи погано? Однозначно на це запитання відпо­вісти важко. Адже своїми постановами Пленум Верховного Суду заповняв прогалини, визначав критерії розуміння окремих оці­нюваних понять, згладжував іноді гостроту несправедливих норм закону. Основний негатив полягав, мабуть, лише у постійних спробах замовчування цього боку діяльності найвищої судової інстанції.

Можливість вільного висловлювання своїх думок дала підставу для висновку: судовий прецедент в Україні існує віддавна.¹ Форми його прояву відмінні, ніж, скажімо, у Великобританії, адже при вирішенні відповідного спору суд не застосовує рішення вищої судової інстанції, винесене в аналогічній справі.

Але суд використовує «обґрунтувальну» його частину, тобто його дух, підходячи до вирішення «своєї» справи на тих теоретич­но-правових засадах, котрі були сформульовані вищою судовою інстанцією.

Утвердження такої форми судового прецеденту здійснювалося різними засобами, зокрема опублікуванням правових позицій Вер­ховного Суду України з окремих видів судових спорів, призначен­ням «зональних», тобто тих суддів Верховного Суду України, які мають здійснювати специфічний патронат над судами області.

Є всі підстави для висновку про прецедент рішень Конститу­ційного Суду України, з тією відмінністю, що суди, вирішуючи спір, дотичний до питання, визначеного у рішенні Конституційно­го Суду України, у своїх рішеннях посилаються на рішення Кон­ституційного Суду України.

Прецедентним правом стають рішення Європейського Суду на­віть у справі, яка не пов'язана з Україною. Якщо аналогічна за сут-^{Тю сп}Рава розглядатиметься судом України, він не може відмежу-атися від обгрунтувань, що містяться у рішенні Європейського УДу. Якщо суд знехтує ними, доля цього рішення визначена на-^ПеРед: воно неодмінно буде скасоване.

Ольга Скакун. Конституційний суд як учасник правотворчості (зако­нотворчості) в Україні // Юридична Україна. 2003, № 1,- С. 29.

Глава З

Статутне право

як регулятор цивільних відносин

Статут є обов'язковим установчим доку- Статутне право ментом майже кожної юридичної особи.

Статут - локальний нормативний пра­вовий акт, тому він не може суперечити нормам юридичного права.

Призначення статуту не в тому, щоби переносити до нього норми юридичного права, а в тому, щоби конкретизувати норми закону та інших нормативних правових актів, поглибити рівень регуляції відносин шляхом охоплення тих, які були обійдені ними, пристосувати диспозитивну норму закону до умов діяльності кон­кретної юридичної особи.

Якщо в статут перенесені норми закону або іншого норматив­ного правового акта, статутним правом вони, звісно, називатися не можуть. Локальними правовими нормами у ньому будуть лише ті, які встановлюють нові, особливі правила поведінки.

Закон часто визначає обов'язкові елементи змісту статуту. Так, за статтею 143 ЦК, статут товариства з обмеженою відповідальніс­тю має містити відомості про розмір статутного капіталу, з визна­ченням часток кожного учасника, розмір і порядок формування резервного фонду тощо.

У статуті акціонерного товариства мають міститися відомості про розмір статутного капіталу, умови про категорії акцій, що ви­пускаються товариством, та їхню номінальну вартість, права акці­онерів тощо (стаття 154 ЦК).

Статут регулює головним чином внутрішні відносини, тобто відносини всередині юридичної особи. Статутом акціонерного то­вариства, зокрема, може визначатися розмір дивідендів, строки їх виплати, порядок викупу акцій від акціонерів, порядок продажу акцій самими акціонерами.

Статут може регулювати і зовнішні відносини. Назва юридичної особи, що закріплена у статуті, створює у всіх обов'язок поважати її права на неї. У статуті може визначатися перелік правочинів, які не може вчиняти юридична особа (наприклад, договір дарування), або щодо яких передбачається особлива процедура схвалення ви­щим органом управління.

У статуті може визначатися коло осіб, між якими буде поділено майно юридичної особи у разі її ліквідації.

70

л^щ І Цивільні відносини. Соціальні регулятори цивільних відносин

С татутним правом» є і норми установчого договору у повному

_та ком^Тандитному товариствах.

і трукція про порядок вчинення нотаріальних дій (затвердже-Міністерством юстиції України 3 березня 2004 р.) зобов'язує

^Н° піуса який готується до посвідчення правочину за участю

юридичної особи, ознайомитися з її статутом.

Норма статуту, яка суперечить акту цивільного законодавства,

є нечинною.

Регулювати цивільні відносини у випадках, передбачених ста­тутом, може відповідний орган юридичної особи.

Таким актом фізичній особі, пов'язаній з юридичною особою трудовим договором або членством, може бути надано відповідне право: на безоплатну передачу у власність певного майна, на кори­стування житлом чи іншим майном, на доплату у разі ушкодження здоров'я при виконанні трудових обов'язків чи виконанні дору­чення органу юридичної особи.

У разі невиконання цього рішення заінтересована особа має право на судовий захист.