§ 8. Аналіз окремих прийомів законодавчої техніки

Законодавча техніка як мистецтво законотворення складається з цілої низки прийомів, до яких входять: назва закону, внутрішня структура закону, назви статей, використання бланкетних норм, презумпцій, фікцій, оцінюваних понять, мова тощо.

Бланкетні норми Бланкетними є такі норми Цивільного ко-

дексу України, які відсилають до норм

іншого закону, уже існуючого або ще не існуючого, але такого, що може бути прийнятий в майбутньому, або такого, що має бути не­одмінно прийнятий.

У Цивільному кодексі є кілька прямих відсилань лише до Ци­вільного процесуального кодексу.

Таким, що неодмінно має бути прийнятий, слід вважати закон, який має визначити умови та порядок відшкодування державою шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'ю або смертю внаслідок злочину (стаття 1207).

Максимальна квартирна плата за користування житлом у при­ватних будинках (стаття 820 ЦК) може і не бути встановлена за­коном.

При опрацюванні проекту Цивільного кодексу України панува­ла ідея про необхідність зведення бланкетних норм до мінімуму, але вона не була реалізована.

Бланкетних норм у Цивільному кодексі чимало. їх можна бу­ло б згрупувати за такими ознаками:

1) бланкетні норми, що відсилають до закону, який може встановити винятки із загального правила, закріпленого у Цивіль­ному кодексі. Так, згідно із частиною 3 статті 22 ЦК, збитки від­шкодовуються у повному обсязі, якщо законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Відповідно до п. 1 частини 1 статті 116 ЦК, учасники господар­ського товариства мають право брати участь в управлінні товари­ством, крім випадків, встановлених законом.

Територіальній громаді надано право створювати підприємни­цькі товариства, брати участь у їх діяльності на загальних підста­вах, якщо інше не встановлено законом (частина 3 статті 169).

151

Одностороння зміна розміру плати за користування житлом, відповідно до частини 1 статті 820 ЦК, не допускається, якщо інше не встановлено законом;

2) бланкетні норми, які відсилають до тих законів, у яких має бути встановлений порядок вчинення певної юридичної дії (здійс­ нення права або виконання обоє 'язку).

За статтею 380 ЦК, житловим будинком є будівля капітального типу, споруджена з дотриманням вимог, встановлених законом.

Чинність достроково припинених виключних майнових прав ін­телектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок може бути відновлена в порядку, встановленому законом (стаття 468);

3) бланкетні норми, що проголошують певне право, яке може виникнути реально у особи лише в майбутньому, у випадку, вста­ новленому законом.

За статтею 900 ЦК, замовник має право вимагати від виконавця науково-дослідної чи дослідно-конструкторської роботи, котрий порушив свої обов'язки за договором, відшкодування упущеної вигоди у випадку, встановленому законом.

За частиною 1 статті 1177 ЦК, майнова шкода, завдана майну фізичної особи внаслідок злочину, відшкодовується державою, якщо не встановлено особу, яка вчинила злочин, або якщо вона є неплатоспроможною. А відповідно до частини 2 цієї статті умови та порядок відшкодування цієї шкоди встановлюються законом.

Аналогічною за змістом є стаття 1207 ЦК щодо обов'язку дер­жави відшкодовувати шкоду, завдану каліцтвом, іншим ушко­дженням здоров'я або смертю внаслідок злочину.

Отже, до прийняття такого закону держава не має обов'язку відшкодовувати шкоду, завдану злочином.

Те, що держава проголосила взяття на себе такого обов'язку, можна оцінити позитивно. Однак тим, хто потерпів від злочину сьо­годні, від цього не легше, адже майбутній закон не матиме зворот­ної дії у часі. Невідомо і як довго доведеться чекати його прийняття.

Отже, мова в цих випадках йде про «дрімаючі» норми, які, хо­ча і включені до Цивільного кодексу, але не діють, оскільки че­кають на прийняття іншого закону.

Юридичні презумпції Презумпція - це специфічний прийом за­конодавчої техніки.

Забезпечуючи загалом однаковий, рівний підхід до учасників цивільних відносин, законодавець іноді все ж віддає перевагу од­ному з них, забезпечуючи цим стабільність відносин, підтримку

152

Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела ...

_т их явищ та процесів, що є нормальними і бажаними для су­спільства.

Така перевага полягає у тому, що певні правові явища наперед оголошуються такими, що існують, або навпаки,- такими, що не існують. Ті обставини, що, відповідно до закону, вважаються іс­нуючими чи неіснуючими, породжують певні правові наслідки.

Презумпція трактується в літературі як припущення. Проте, слово «презумпція» походить від латинського - «praesimo» - пе­редбачати, а отже, мало б трактуватися як передбачення, а не як

припущення.

«Припускати» і «передбачати» - ці слова мають різне смислове навантаження. Особливо яскраво різниця між ними проявляється стосовно презумпції шлюбного батьківства: чоловік матері дитини «передбачається» чи «припускається» її батьком? Для абсолютної більшості випадків жінці, яка народила дитину в шлюбі, було б не зовсім приємно почути, що її чоловік «припускається» батьком її

дитини.

Так само і з боржником, який володіє розпискою, що нимбула дана кредиторові і повернута у зв'язку із сплатою боргу. Йому також буде моторошно, коли дізнається, що він лише «припуска­ється» таким, що повернув борг.

У статті 62 Конституції України презумпція невинуватості сфор­мульована так: «Особа вважається невинуватою у вчиненні злочи­ну, якщо інше не доведено у встановленому законом порядку і не встановлено судом». Ця конституційна норма примушує нас по-іншому підійти до визначення суті юридичної презумпції, яка не може трактуватися як припущення.

Застереження «якщо інше не», яке міститься у статті 62 Кон­ституції України, можна сприймати як елемент моделі законодав­чого визначення презумпції.

Саме за цією моделлю була побудована норма частини 2 стат­ті 216 ЦК 1963 p.: «Знаходження боргового документа у боржника посвідчує припинення зобов'язання, поки не доведено інше».

Проте, у Цивільному кодексі 1963 р. презумпції в багатьох ви­падках формулювалися по-різному. Так, у статті 209 ЦК 1963 р. було записано: «Відсутність вини доводиться особою, яка пору­шила зобов'язання», з цього виводилася презумпція винуватості боржника: боржник вважається винним у невиконанні зо­бов'язання, якщо не доведе протилежного.

За статтею 7 ЦК 1963 p., особі було надано право вимагати спростування відомостей, «якщо той, хто поширив такі відомості, не доведе, що вони відповідають дійсності». Тобто, таким особли-

153

вим чином у статті 7 була сформульована презумпція неправдиво­сті поширених про особу ганебних відомостей.

Немає, на жаль, однакового підходу до формулювання презум­пції і у Цивільному кодексі України.

Занепокоєння серед певного числа журналістів викликав зміст частини 3 статті 277 ЦК: «Вважається, що негативна інформація, поширена на особу, є недостовірною». Відсутність у ній застере­ження: «якщо інше не встановлено судом» стало для них підставою для висновку про обмеження свободи слова: «Будь-який критичний матеріал на адресу політика, бізнесмена, держслужбовця вважати­меться недостовірним, а значить неправдивим, наклепницьким». Однак подібні претензії до частини 3 статті 277 ЦК не мають під­стави. Слово «вважається» засвідчує наявність презумпції, яку засіб масової інформації, журналіст мають право спростувати.

Юридична презумпція - це визначене у законі ствердження наяв­ності або відсутності певних обставин, які мають правове значення. ' За статтею 32 ЦПК 1963 p., «факти, які згідно із законом припу­скаються встановленими, не доводяться при розгляді справи. Таке припущення може бути спростоване в загальному порядку». • Насамперед, слід звернути увагу на те, що слово «припущення» не узгоджувалося з тим, що записано у статті 62 Конституції України, а тому в новому Цивільному процесуальному кодексі слід було очіку­вати відповідних змін. Проте, це положення статті 32 ЦПК важливе було тим, що включало факти, які презюмуються, до числа тих, які не потребують доказування. Отже, кожна юридична презумпція не по­требує доказування. Але кожна презумпція може бути спростована судом, якщо заінтересована особа зможе довести протилежне.'

Але очікування не виправдалися: у статті 61 ЦПК України се­ред підстав звільнення від доказування про презумпцію немає й слова. Отже, «випав», очевидно, випадково, один із видів обста­вин, який не потребував доказування у цивільному процесі.

¹ У літературі висловлена думка про наявність неспростованих пре­зумпцій, тобто тих, які не підлягають спростуванню. Прикладом такої презумпції наводять знання закону, неусвідомлення малолітньою особою значення своїх дій. З цим можна було б погодитись, якщо б не існувало застереження: презумпцією є лише те, що має правове значення. Незнан­ня закону не має правового значення. Не тягне за собою жодних право­вих дій і те, шо дитина, наприклад, у 12 років повністю усвідомлювала значення своїх дій, бажала настання шкідливих наслідків своєї поведін­ки. Ми можемо стверджувати або припускати, що особи, між якими за­реєстровано шлюб, люблять один одного. Але це не має правового зна­чення, тому і до юридичної презумпції зачислене бути не може. 154

Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела ...

Презумпції створюють матеріально- та процесуально-правовий ефект. Матеріально-правове значення презумпції полягає у тому, що вона забезпечує повагу до особи, її свобод, сприяє охороні прав учас­ників цивільних відносин, вносить елемент стабільності у ці відноси­ни. Процесуально-правове значення презумпції полягає у тому, що, як уже зазначалося, факти, які відповідно до закону вважаються іс­нуючими або неіснуючими, не потребують доведення. Це полегшує процесуальне становище того, на користь кого працює презумпція.

Презумпції, як правило, прямо закріплюються в законі.

У Цивільному кодексі України їх є чимало:

1. презумпція добросовісності та розумності поведінки особи при здійсненні нею свого права (стаття 12);

2. презумпція дійсності правочину (стаття 204);

3. презумпція недостовірності поширеної про особу негативної інформації (частина 3 статті 277);

4. презумпція правомірності володіння чужою річчю (частина З

статті 397);

5) презумпція авторства особи, яка зазначена як автор на оригі­ налі або примірнику твору (стаття 435);

6. презумпція вини (протиправності) боржника, який не вико­ нав договірного обов'язку (частина 1 статті 614);

7. презумпція виконання договору боржником у разі знахо­ дження у нього боргового документа (частина 3 статті 545);

8. презумпція справності речі, переданої в найм. Якщо наймач у момент передання речі у його володіння не переконається у її справності, річ вважається такою, що передана йому в належному стані (стаття 767);

9. презумпція тотожності товару, повернутого поклажодавцеві, з товаром, який був переданий ним на зберігання на товарному складі. Якщо при звичайному огляді товару не було виявлено його нестачі та пошкодження, вважається, що склад повернув товар відповідно до умов договору (стаття 959);

10) презумпція одночасної смерті осіб, котрі могли б спадкува- ти одна після одної, які постраждали від спільної для них небезпе­ ки (частина 4 статті 1220).

В окремих випадках правова презумпція, хоча не сформульова­на чітко, але висновок про її наявність випливає із аналізу окремих норм Цивільного кодексу. До таких завуальованих презумпцій можна віднести:

1) презумпцію повної дієздатності повнолітньої особи, завдяки якщ відпадає необхідність додаткового, окрім паспорта, докумен­тального підтвердження цієї обставини;

155

Українське цивільне право

2. «субпрезумпцію» узгодженості волі та волевиявлення учас­ ника правочину як складової частини загальної презумпції дійсно­ сті правочину;

3. презумпцію поінформованості особи, яка уклала договір з управителем майна, про те, що управитель вийшов за межі своїх повноважень (частина 3 статті 1043).

Юридичні фікції Юридична фікція' - це передбачена зако-

ном «неправда на благо», це специфічний прийом, яким, хоча і рідко, та все ж користується законодавець.

За словами Мілана Бартошека, фікцією є «спеціальний техніч­ний засіб додавання неіснуючого і неприйняття до уваги існуючої обставини в межах певної юридичної категорії»².

Юридична фікція застосовується тоді, коли законодавець не може через брак або повну відсутність необхідної інформації змо-делювати таку за змістом юридичну норму, яка би адекватно відо­бражала ситуацію, що склалася.

Так, відповідно до частини 3 статті 46 ЦК України, фізична особа оголошується померлою від дня набрання законної сили рі­шенням суду про це. На підставі такого рішення суду орган реєст­рації актів цивільного стану видає свідоцтво про смерть, у якому за допомогою юридичної фікції днем смерті значиться день на­брання чинності рішенням суду.

Не викликає при цьому сумнівів, що особа могла померти в інший день. З другого боку, реєстрація смерті і видання свідоцтва про смерть не виключають того, що особа може бути живою.

При відсутності добровільного визнання батьківства або рі­шення суду про визнання батьківства інформація про прізвище батька у свідоцтві про народження дитини, яка народилася від батьків, які не є у шлюбі, подається за прізвищем матері, тобто батьком записується не той, хто фактично ним був, а, за влучним висловом доцента О. Й. Пергамент, підпоручик Кіже³, тобто не­існуюча особа.

Але це, до речі, кращий вихід, ніж той, коли замість прізвища батька у свідоцтві про народження дитини тривалий час (від 1944 до 1968 pp.) ставився прочерк. Адже лише окремі особи у цій си­туації знають, що не вся задокументована інформація є достовір-

¹ Від лат. «fictio» (fingere) - видумка, домисел.

Милан Бартошек. Римское право. Понятия. Терминьї. Определе-ния.-М., 1989.-С. 131.

Вислів запозичено з оповідання Ю. Тинянова «Подпоручик Киже».— Юмор серьезньїх писателей.- М., 1990.- С. 367.

156

Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела ...

ною. Проте для решти осіб авторитет державного органу, який видав свідоцтво про народження, забезпечує сприйняття відпо­відної інформації як правдивої.

„,„„.„ Насамперед щодо термінології. Росій- Пиінюват поняття ^v ". ^v

vw^nnJ ськомовна література оперує словосполу-

ченням «оценочньїе понятия», коли йдеться про такі слова та сло­восполучення, як «негайно», «належним чином», «зловживання . спиртними напоями» тощо.

В українській літературі вживається термін «оціночні» поняття, хоча він не узгоджується із законами української мови. Більш пра­вильним, видається, є термін «оцінюване поняття» (О. В. Скакун вживає термін «оцінне» поняття).

За допомогою оцінюваного поняття закон дає концентровану якісну характеристику певної події, дії чи предмета. У процесі здійснення права особа має щораз зіставляти свою поведінку із цим лаконічно сформульованим у законі стандартом.

Аналітична робота вимагається і від суду, який, вирішуючи спір, має вкласти у розуміння цього поняття максимум розумності та справедливості.

Оцінюване поняття - це своєрідна «правова рамка», яка накла­дається на відповідне суспільне явище (дію, подію) чи предмет, сприйняття якої, однак, не є однозначним та усталеним у часі.

Оцінюване поняття,- писав професор Мирон Бару,- це особли­вий спосіб вираження волі законодавця, який створює умови для зближення правотворчості та правозастосовної діяльності¹.

За допомогою оцінюваних понять досягається можливість «оцін­ки фактів з врахуванням індивідуальних особливостей»² - індиві­дуальний підхід до кожної справи"¹.

У Цивільному кодексі України оцінюваних понять дуже багато. Зауважимо: у Конвенції про захист прав людини і основних сво­бод - їх є понад сімдесят⁴.

¹ Бару М. О. Оценочньїе понятия в трудовом законодательстве // Сов. государствои право. 1970.-С. 104.

' Вильнянский С. И. Применение норм советского права // Ученьїе за­писки Харьковского юрид. ин-та, 1956. Вьіп. 7.- С. 13-14.

Косович В. М. Застосування оціночних понять при творенні нового законодавства України // Вісник Львівського університету. Серія юри­дична, 1995, № 35.- С. 89.

Косович В. М. Оціночні поняття в Конвенції про захист прав люди­ни та основних свобод // Проблеми державотворення і захисту прав людини в Україні. Матеріали III регіональної наукової конференції.-Львів, 2001.-С. 11.

157

Це засвідчує, що наявність у законі оцінюваних понять, які можуть бути прилаштовані судом до конкретної справи, котру він розглядає,- це визнаний у світі засіб (прийом) законодавчої техніки.

У Цивільному кодексі України є такі оцінювані поняття:

достатня підстава (стаття 32);

істотний вплив (стаття 36);

скрутне матеріальне становище (стаття 36);

значне поліпшення (стаття 42);

цінне майно (стаття 71);

неусвідомлення значення своїх дій (стаття 225);

зловмисна домовленість (стаття 232);

придатне для постійного проживання (стаття 382);

рівноцінний предмет (стаття 580);

необхідні витрати (стаття 589);

розумна плата (стаття 903);

розумний строк (стаття 919);

надзвичайна обставина (стаття 937);

істотне значення (стаття 940);

найкращий результат (стаття 1154);

ухилення від виконання обов'язку (стаття 1224).

Чи можна обійтися без оцінюваних понять?

Навряд. Адже у цьому разі у Кодексі мала би бути значно збі­льшена площа законодавчого матеріалу: у ньому мали би бути сфор­мульовані правила на усі випадки життя. Це, з одного боку, май­же нереально. А з другого,- якщо б навіть у Цивільному кодексі замість слова «цінне майно» була визначена його конкретна гро­шова вартість або замість слова «значне поліпшення» — конкрет­ний відсоток, на який зросла вартість майна, це все одно не забез­печило б однакового законодавчого підходу до різних життєвих ситуацій. І в результаті ми б мали нерівну рівність: прагнучи рів­ності, ми створили би чергову підставу для несправедливості. З цих міркувань, наявність у законі оцінюваних понять, хоча і створює можливість тотожних судових оцінок неоднакових жит­тєвих ситуацій, все ж є меншим злом (якщо взагалі є злом), ніж наявність у законі чітко вираженого змістового шаблону¹.

Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела ...