2. Источники права и их кодификация

Авторы дают различное определение понятию источника права в зависимости от того, к какому направлению они принадлежат. Каченовский и Камаровский, сторонники школы естественного права, считают источником права правосознание народов. "Многие юристы, - говорит Каченовский, - называют все памятники и формы, в которых право выражено, его источниками. Это неверно и неясно. Юридическое сознание и убеждение человечества: есть основной, высший, единственный источник права писанного и неписанного". То же самое говорит и Камаровский: "нужно отличать источники права и их формы. Под источником мы разумеем ту силу, или причину, которая творит право: формами же называются внешние его проявления, это - "источники познания" права". В связи с этим наука является у них основным источником права. К представителям естественного права следует причислить варшавского профессора Бялецкого, посвятившего источникам специальное исследование: "О значении международного права и его материалов" (Варшава, 1872).

Позитивная школа, к которой принадлежит большинство русских ученых, считает источником права то, что представители естественноправовой школы признают формами проявления или материалами права, - обычай и договор. Строгие позитивисты дерптской немецкой школы, Бульмеринг, последователи его Эйхельман, Бергбом, а также ученик последнего Симсон, присоединяют к этим двум источникам еще третий - национальное законодательство, которое другие позитивисты признают лишь вспомогательным источником. Бергбом, занимающий крайнее место среди позитивистов, высказал свои взгляды в двух работах: "Staatsvertrage und Gesetze als Quellen des Volkerrechtsя" (1876) и "Jurisprudenz und Rechtsphilosophie" (1892). Его крайние взгляды, выраженные им на лекциях, были усвоены Симсоном ("Система международного права"); по этой концепции и международный договор входит в разряд национального законодательства.

Интересно отметить, что взгляд на природу международного договора, как сделку и как норму, разработанный, начиная с 1870-х годов, немецкими учеными, был намечен еще в 1859 г. Капустиным в его "Обозрении" (вып.X. "Трактаты"): различая договоры как сделки от договоров, как источников права, он сопоставлял последние, по их природе, с законодательными актами.

В связи с вопросом об источниках стоит вопрос об их кодификации. На него в русской литературе обращено было большое внимание. Авторы общих курсов все высказываются в пользу кодификации, но считают осуществимой в настоящее время только частичную кодификацию. Вопросу было посвящено также много специальных работ; они все, кроме одной, относятся к семидесятым годам. Разработка вопроса началась в Дерптском университете. Первым высказался Бульмеринг ("Praxis, Theorie und Codification", 1874). Он применил к кодификации международного права доводы Савиньи, в свое время высказанные им против предположенной кодификации общегерманского гражданского права: для успеха кодификации необходимы полнота, наличие руководящих начал и ясная формулировка норм; их нет в современном международном праве, а потому кодификация его преждевременна, хотя и желательна. Ученик Бульмеринга Бергбом (Staatsvertrage und Gesetze, 1876) высказывается не только против возможности, но и против желательности кодификации. К нему примыкает его ученик и неудачный последователь Симсон: "пока и думать нельзя о кодификации международного права"; она "немыслима и невозможна", так как общего международного права не существует, а есть лишь специальное международное право каждого отдельного государства.

Кантакузин-Сперанский в пробной лекции своей 1876 г. ("Зап. Новорос. ун.". Т.19) приходит к заключению, что вопрос о кодификации "не близок к разрешению" и сама кодификация в данное время нежелательна, так как "плохой кодекс хуже никакого". Даневский дал "Очерк важнейших научных попыток кодификации международного права" ("Очерк новейшей литературы по международному праву". СПб., 1876. С.268-273), очерк "научной и законодательной кодификации международного права" ("Набл.", 1883. N 10) и высказал свои "Мысли о кодификации" (ЮВ, 1878. N 6, 7). Он считает кодификацию желательной, но предварительно должны быть изжиты недостатки современного международного права. Путь к общей кодификации он видит в постепенной кодификации отдельных институтов.

Хорошей специальной работой по вопросу о кодификации является удостоенное золотой медали студенческое сочинение Пржесмыцкого "Значение попыток кодификации международного права" ("Варш. ун. изв.", 1886 и 1887). Автор излагает попытки кодификации в проектах вечного мира, в индивидуальных кодификационных работах и коллективных трудах Института международного права и Ассоциации (для реформы и кодификации) международного права. В своих взглядах на кодификацию он примыкает к Даневскому. Небольшие статьи о кодификации международного права были напечатаны Грабарем (НЭСл. Т.22), Уляницким (ЭСл. Гран. Т.33), Кравченко (ЖМЮ, 1906. N 4); о кодификации в Америке - Н. Голубевым ("Юр. зап.", 1913. Т.III).

Интересно отметить своеобразное представление о кодификации Камаровского. В кодекс, полагает он, "можно вносить и новые, прогрессивные начала. Кодификация призвана не только сводить в одно целое действующее право, но и улучшать его, если это требуется общественною совестью лучшей части населения" ("Основные вопросы", с.173).

Решительным противником всякой кодификации, даже частичной, выступает Д.П. Никольский в отзыве на "Обзор литературы" Камаровского (ЖМНПр, 1888. N 1). "Мысль о кодификации", говорит он, "не только преждевременна, но и положительно вредна: кодификация только задержала бы его развитие и внесла бы мертвенность и застой в его среду" (с.248). Он восхваляет Лоримера, который "разбивает теорию защитников кодификации" (с.240). Даже с кодификацией войны он "никак не может согласиться" и полагает, что "искомая цель легко может быть достигнута" изданием военных инструкций со стороны отдельных государств (с.251).