2.2. Майнові права виконавця

Виконавцеві належать виключні права на використання його виконання відповідно до закону.

Крім випадків, зазначених законом, будь-які фізичні або юри­дичні особи можуть використовувати виконання тільки за дого­вором із правоволодільцем або іншою уповноваженою особою, у тому числі організацією управління майновими правами вико­навців на колективній основі.

Охорона, надавана виконавцям, жодним чином не зачіпає і не завдає шкоди охороні авторських прав на твори науки, літерату­ри та мистецтва.

Майнові інтереси виконавця забезпечують шляхом закріплен­ня за ним права на використання виконання в будь-якій формі, у тому числі права на одержання винагороди за кожний вид вико­ристання виконання.

Право на використання виконання. Виключне право виконав­ця на використання виконання означає право здійснювати, доз­воляти або забороняти такі дії:

• сповіщувати виконання без використання запису виконан­ня шляхом передачі за допомогою безпроводових засобів, по про-

230

водах (кабелю) або за допомогою інших аналогічних засобів (пра­во на передачу незаписаного виконання);

• записувати раніше не записане виконання (право на запис);

• відтворювати запис виконання (право на відтворення);

• розповсюджувати оригінал або примірники запису виконан­ ня будь-яким способом, у тому числі шляхом продажу (право на розповсюдження);

• здавати у прокат оригінал або примірники запису виконан­ ня (право на здавання у прокат);

• сповіщувати запис виконання шляхом передачі за допомо­ гою безпроводових засобів, по проводах (кабелю) або за допомо­ гою інших аналогічних засобів (право на передачу запису вико­ нання);

• доводити до загального відома запис виконання (право на доведення до загального відома запису виконання);

• ретранслювати виконання або запис виконання (право на ретрансляцію).

Право на передачу незаписаного виконання. Римська конвен­ція й Угода TRIPS гарантують окремі права виконавців на їхні незаписані виконання. Ст. 7 Римської конвенції надає виконав­цям право запобігати ефірному мовленню та сповіщенню незапи-саних виконань без їхнього дозволу, за винятком тих випадків, коли таке виконання вже передавали в ефір. Відповідно до Угоди TRIPS виконавці мають право контролювати запис фонограми їхніх незаписаних виконань.

Ст. 6 Договору ВОІВ про виконання і фонограми надає вико­навцям виключне право контролювати запис їхніх незаписаних виконань за допомогою будь-яких засобів.

Право на передачу незаписаного виконання містить ефірне мовлення і сповіщення, за винятком наступного ефірного мовлен­ня та наступної передачі по проводах. Право на сповіщення вклю­чає кабельні передачі та будь-які інші «оригінальні» проводові або сповіщувані через мережі комп'ютерного зв'язку передачі живих виконань, такі як передачі через внутрішні радіомережі, а також сповіщення виконань по проводах іншим представникам публі­ки, не присутнім у залі, де відбувається виконання.

Право на запис. Виконавець має виключне право записувати раніше не записане виконання. Під записом слід розуміти звуко­запис (фонограму) і відеозапис. При цьому застерігають, що пра­во виконавця на запис може бути здійснене тільки щодо незапи­саного виконання, тобто виконавець не має права на перезапис.

231

Право на відтворення. Ст. 7 Римської конвенції надає вико­навцям право на відтворення. Охорона, надавана виконавцям відповідно до Конвенції, включає можливість запобігати відтво­ренню запису їхніх виконань без їхньої згоди. Ця «можливість запобігати» обумовлена деякими специфічними положеннями. Зазначене право застосовують, якщо:

• оригінальний запис був здійснений без згоди автора;

• відтворення здійснене для цілей, відмінних від тих, на які виконавець дав свою згоду;

• виготовлення оригінального запису було дозволене на підставі обмеження прав виконавця, а відтворення запису здійсне­ но для іншої мети.

Ст. 7 Договору ВОІВ про виконання і фонограми надає вико­навцям виключне право дозволяти пряме або непряме відтворен­ня, як постійне, так і тимчасове, своїх записаних виконань будь-яким способом і в будь-якій формі.

Це положення містить кілька елементів, які відрізняють його від положень Римської конвенції й одночасно підвищують рівень надаваної охорони. Замість «можливості запобігати» виконавцям надано виключне право в чіткій і зрозумілій формі і без будь-яких спеціальних умов.

Одним з елементів цього положення є включення прямого і непрямого відтворення. Таке формулювання існує у ст. 10 Римсь­кої конвенції щодо прав виробників фонограм. Це положення має на меті показати, що виключне право не можна применшувати тільки через існування певної віддалі між місцезнаходженням оригіналу записаного виконання і місцем виготовлення його при­мірника. Здійснення запису з ефірного мовлення або з передачі по проводах має таке саме значення, що й обмежений у просторі перезапис з однієї касети на іншу. Будь-яка форма копіювання на віддалі, яка стає можливою шляхом сповіщення через мережі ком­п'ютерного зв'язку між оригіналом і примірником, призначена для регулювання в межах цього положення.

Інший елемент положення призначений для уточнення поши­реного тлумачення, відповідно до якого і постійне, і тимчасове відтворення є відтворенням. Результатом відтворення може бути матеріальний, постійний примірник у вигляді фонограми, запису або CD-ROM'y. Це також може бути примірник виконання, за-

232

писаного на жорсткому диску для персонального комп'ютера, або примірник, що міститься в робочій пам'яті комп'ютера. Записане виконання, яке зберігається протягом дуже короткого часу, може бути відтворене або сповіщене далі, а за допомогою відповідного пристрою воно може стати доступним для сприйняття.

Відповідно до ст. 7 Договору ВОІВ про виконання і фоногра­ми виконавці користуються виключним правом дозволяти відтво­рення «будь-яким способом і в будь-якій формі». Цей елемент свідчить про широкий обсяг цього права. Так, наприклад, збере­ження записаного виконання на будь-якому електронному носії є відтворенням. Відтворення передбачає також такі дії, як заван­таження і вивантаження записаного виконання з пам'яті комп'ю­тера. Переведення в цифрову форму, тобто перенесення записа­ного виконання, втіленого на аналоговому носії, на цифровий носій, завжди становить собою акт відтворення.

Вираз «будь-яким способом і в будь-якій формі» фігурує у ст. 9 (1) Бернської конвенції щодо права на відтворення, яким ко­ристуються автори. Воно було включене до ст. 7 Договору ВОІВ про виконання і фонограми з метою пояснення того факту, що між правами виконавців і правами авторів у цьому відношенні не існує жодної різниці.

Право на розповсюдження. До прийняття Договору ВОІВ про виконання і фонограми в 1996 р. відповідно до міжнародних угод виконавці не мали прав розповсюджувати свої записані виконання.

Під час обговорення, яке призвело до появи ст. 8 Договору ВОІВ про виконання і фонограми, присвяченої виключному пра­ву виконавців на розповсюдження, було з'ясовано, що принцип загального права виконавців на розповсюдження, супроводжува­ний відповідними положеннями про вичерпання, одержав широ­ке міжнародне визнання. Проте не було досягнуто єдності думок щодо обсягу цього права після першого продажу або іншої пере­дачі права власності на примірник записаного виконання. Націо­нальні законодавства відрізняються з цього погляду. Відповідно до більшості юрисдикцій щодо примірника записаного виконан­ня право на розповсюдження перестає існувати, тобто вичерпуєть­ся, після першого продажу такого примірника. Не вирішено пи­тання про те, чи має таке вичерпання відбуватися на національ­ному, регіональному або міжнародному рівні.

Відповідно до ст. 8 Договору ВОІВ про виконання і фонограми:

«(1) Виконавці користуються виключним правом дозволяти доведення до загального відома оригіналу і примірників своїх

233

виконань, записаних у вигляді фонограми, шляхом продажу або іншої передачі права власності.

(2) Ніщо в цьому Договорі не впливає на свободу Договірних Сторін визначати або не визначати умови, на яких вичерпання права, згаданого в пункті (1), застосовується після першого про­дажу або іншої передачі права власності на оригінал або примірник записаного виконання з дозволу виконавця»¹.

Зазначена стаття допускає міжнародне вичерпання права. До­говірні Сторони у своєму національному законодавстві можуть передбачати, що право на розповсюдження не застосовується до розповсюдження після першого продажу або іншого передання права власності на оригінал або примірники запису виконань відповідно до дозволу. При цьому перший продаж або передання права власності можуть бути здійснені в договірній стороні або в будь-якому іншому місці.

Право на здавання у прокат. Римська конвенція не містить будь-яких положень щодо прокату примірників записаних вико­нань.

Ст. 9 Договору ВОІВ про виконання і фонограми визначає: «Виконавці користуються виключним правом дозволяти комер­ційний прокат оригіналу та примірників своїх виконань, записа­них на фонограми, як це визначено в національному законодавстві Договірних Сторін, навіть після їхнього розповсюдження, здійсне­ного виконавцем або за його дозволом»².

Право на передачу запису виконання. Виконавцеві належить виключне право на передачу запису його виконання в ефір або по кабелю. Якщо фонограми та відеограми, які містять записи виконань, опубліковані з комерційною метою, допускають їх вільне використання для передачі в ефір або сповіщення по про­водах, але з виплатою винагороди виконавцям і виробникам фонограм.

Право на доведення до загального відома запису виконання. Ст. 10 Договору ВОІВ про виконання і фонограми запроваджує нове право для виконавців - виключне право дозволяти робити свої записані виконання доступними для публіки: «Виконавці ко­ристуються виключним правом дозволяти доведення до загаль­ного відома своїх виконань, записаних у вигляді фонограм, по проводах або за допомогою засобів бездротового зв'язку таким

чином, що представники публіки можуть мати доступ до них з будь-якого місця і в будь-який час за їхнім власним вибором»¹.

Зазначене право включає доступ до записаних виконань по проводах або засобами безпроводового зв'язку. Таким чином, відбувається розмежування між розповсюдженням примірників записаних виконань у відчутній матеріальній формі, яка підпа­дає під дію права на розповсюдження, і доступом до фонограм через передачу.

Право доступу обмежене ситуаціями, коли представники пуб­ліки можуть одержати доступ до виконань з будь-якого місця і в будь-який час за їхнім власним вибором. Тобто доступність ґрун­тована на інтерактивності і наданні доступу за запитом.

Зазначене право є умовою належного функціонування елект­ронного ринку. Електронний або цифровий «магазин записів» можна порівняти з підприємством, що виготовляє записи або CD. Функції виготовлення і розповсюдження, властиві музичній про­мисловості й магазинам, що здійснюють роздрібну торгівлю за­писами, можуть бути втрачені із запровадженням бази даних, відкритої для публіки з метою прямого доставлення музичної продукції через мережі комп'ютерного зв'язку на домашні комп'ю­тери.

Виключне право, передбачене ст. 10 Договору ВОІВ про вико­нання і фонограми, запроваджує системи, які дозволяють одер­жати прямий доступ до записаних виконань. Вирази «можуть здійснювати доступ» і «з будь-якого місця і в будь-який час за їхнім власним вибором» безпосередньо охоплюють усі ситуації інтерактивності.

Проте є системи і послуги, ґрунтовані на певних технічних методах і програмованих структурах, що дають можливість здійснювати доступ до записаних виконань, який не є повністю інтерактивним. Такі послуги надають на підставі передплати. З погляду представників публіки, такі послуги є «близькими до інте­рактивних». У багатьох випадках єдиною відмінністю між інте­рактивними і «близькими до інтерактивних» послугами є час, не­обхідний для доступу. Як для представників публіки, так і для правоволодільців чим коротша затримка, тим ближча практика до тих послуг, які надають можливість негайного доступу. Мірою зростання технічних можливостей пристроїв для збереження інформації і мереж комп'ютерного зв'язку ці послуги, скоріше за

¹ Інтелектуальна власність. - 2001. - № 11. - С. 77.

² Там само. - 2001. - № 11. - С. 77.

¹ Інтелектуальна власність. - 2001. - № 11. - С. 78.

234

23S

все, набуватимуть дальшого розвитку. Вони можуть базуватися на використанні кабелю, комп'ютерних мереж або засобів безпро-водового зв'язку.

Зазначена практика може суперечити нормальному викорис­танню записаних виконань і необгрунтовано зачіпати законні інте­реси правоволодільців. Окремі канали, пропоновані за передпла­тою, які не є частиною таких послуг, не викликають таких на­слідків.

Надаване ст. 10 Договору ВОІВ про виконання і фонограми право зробити записані виконання доступними спрямоване на охоплення як прямих послуг, так і послуг, які мають аналогічну дію. Обидва види послуг відповідають критеріям, викладеним у зазначеній статті, оскільки представники публіки можуть мати доступ до записаного виконання з будь-якого місця і в будь-який час за їхнім власним вибором.

Право на ретрансляцію. Ретрансляція передачі - одночасний або поступовий випуск в ефір організацією мовлення передачі іншої організації мовлення. Виконавці мають виключне право на ретрансляцію свого виконання або запису виконання.

2.3. Випадки, на які виключне право виконавця не поширюється

Виключне право виконавця на відтворення запису виконання не поширюється на випадки, коли:

• запис виконання здійснено за письмовим дозволом виконав­ ця і використано з тією метою, для якої було одержано дозвіл;

• відтворення запису виконання здійснюють з тією самою ме­ тою, для якої був здійснений запис.

2.4. Вичерпання прав виконавця

Якщо оригінал або примірники запису виконання правомірно введені в цивільний оборот шляхом їхнього продажу, допускають їх подальше розповсюдження без згоди виконавця і виплати ви­нагороди.

2.5. Передання виключних прав виконавця

Виключні права виконавця можна передавати за договором іншим особам. Дозволи на використання виконань дає викона­вець, а при виконанні колективом виконавців - уповноважений представник колективу виконавців шляхом укладання письмово-

ГОДОГОВОру. -.- ...•>.:—.^і >■•'■" ".•.'.'^<;:-- .аГ.г., ■.■і-.йЬ,', i.ji.y .-■ .ПІ-

236

Розмір і порядок обчислення винагороди за використання ви­конання встановлює договір виконавця або уповноваженого пред­ставника колективу виконавців з користувачем, а якщо збір ви­нагороди здійснюють організації управління майновими права­ми на колективній основі - у договорах, укладених такими організаціями з користувачами.

Розмір винагороди за використання виконання не може бути нижчим за мінімальні ставки, затверджені Кабінетом Міністрів України.

Укладення договору між виконавцем і виробником аудіовізу­ального твору про створення аудіовізуального твору тягне за со­бою передання виконавцем прав виробникові аудіовізуального твору.

Надання виконавцем таких прав обмежується використанням аудіовізуального твору і, якщо в договорі не встановлено інше, не передбачає прав на окреме використання звуку або зображення, зафіксованих в аудіовізуальному творі.

Права виконавця на одержання винагороди є невідчужувани-ми і переходять тільки до спадкоємців виконавця на строк дії прав виконавця.