10.4.4. Обшук

Обшук і виїмка — це слідчі дії, які проводяться з метою отриман­ня об'єктів, що будуть мати значення для правильного вирішення кримінальної справи. Проведення даних слідчих дій регламентуєть­ся главою 16 КПК. Спільними є не тільки названі цілі застосування цих способів збирання й перевірки доказів, але й ціла низка проце­суальних положень, які мають однакове відношення до проведення як обшуку, так і виїмки. Це: обов'язок видачі предметів і документів (ст. 179 КПК); час проведення обшуку і виїмки (ст. 180 КПК); осо­би, в присутності яких здійснюється обшук та виїмка (ст. 181 КПК); умови проведення обшуку і виїмки в приміщеннях дипломатичних представництв (ст. 182); порядок проведення (ст. 183 КПК), нерозголошення обставин життя обшукуваних (ст. 185 КПК); вилучення предметів і документів (ст. 186 КПК); протокол обшуку та виїмки та обов'язковість вручення його копії (ст.ст. 188, 189 КПК).

Але не дивлячись на наявність спільних процесуальних та тактич­них положень, обшук і виїмка все-таки є самостійними слідчими ді­ями, оскільки між ними маються й суттєві розбіжності, насамперед, процедурного характеру.

Головна різниця між ними полягає в тому, що при обшуці предмети й документи розшукуються і потім вилучаються, а при виїмці тільки вилучаються, оскільки вже відомо, де ці об'єкти знаходяться. Крім того, обшук може проводитися й відносно предметів, які точно не відо­мі слідчому, що знаходяться у певних осіб чи в конкретному місці.

Слід також визнати, що обшук у порівнянні з виїмкою, все ж більш складна й достатньо ефективна дія і йому належить більша роль у ви­критті винних і встановлення істини в справі.

У процесі обшуку можна знайти й вилучити знаряддя злочину, речі, цінності, які здобуті злочинним шляхом, й інші об'єкти, що ви­лучені з цивільного обігу. Саме тому проведення обшуку при наявнос­ті для того підстав є не тільки правом, але й обов'язком слідчого.

Отже, обшук —- це слідча дія, яка спрямована на примусове обсліду­вання особи, приміщень, споруд, ділянок місцевості, транспортних засо­бів, що знаходяться у віданні особи, в якої проводиться обшук, та членів її сім'ї або будь-якої організації, з метою знайдення та вилучення прихо­ваних об'єктів, що мають значення в справі, а також виявлення особи, яку розшукують, чи трупа. Обшук може бути здійснено й для розшуку, знайдення та опису майна, цінностей, на які накладено арешт з метою забезпечення цивільного позову або можливої конфіскації майна.

Однією з суттєвих гарантій законності проведення обшуку є обґрун­тованість, яка визначається достатністю підстав для його проведення. Під достатніми підставами слід розуміти встановлені в ході розсліду­вання або одержані в результаті оперативно-розшукових заходів пе­ревірені фактичні дані, які дозволяють припускати, що у якої-небудь особи чи в якому-небудь приміщенні знаходяться знаряддя злочину, цінності, предмети, документи чи інші об'єкти, які мають значення в справі (ч. 1 ст. 177 КПК).

Юридичною підставою для проведення обшуку служить мотиво­вана постанова слідчого, санкціонована прокурором або його заступ­ником, за винятком обшуку житла чи іншого володіння особи (ч. З ст. 177 КПК). В постанові зазначається: дата й місце її винесення, ким, коли, з якою метою і у зв'язку з якою кримінальною справою вирішено провести обшук. Ще раз підкреслюємо, на відміну від ви­їмки не потребується вказувати в постанові найменуванні об'єктів, які підлягають вилученню, місць їх заховання і вказівки на індиві­дуальні ознаки об'єктів.

Другою юридичною підставою для проведення обшуку є факт за­тримання підозрюваного в порядку ст. 106 КПК (якщо мова йде про обшук особи).

Обшук житла чи іншого володіння особи, за винятком невідклад­них випадків, проводиться лише за мотивованою постановою судді. При необхідності здійснити такий обшук слідчий за згодою прокурора звертається з поданням до судді за місцем провадження слідства. Суд­дя негайно розглядає подання і матеріали справи, а у разі необхідності вислуховує слідчого, прокурора і за наявності підстав виносить поста­нову про проведення обшуку. Постанова судді про проведення обшуку оскарженню не підлягає. На постанову судді про відмову в проведенні обшуку протягом трьох діб з дня її винесення прокурором може бути подана апеляція до апеляційного суду (ч. 5 ст. 177 КПК).

Таким чином, у разі необхідності проведення обшуку житла чи ін­шого володіння особи юридичною підставою для здійснення цієї слід­чої дії є наявність постанови судді.

Оскільки обшук відноситься до числа невідкладних слідчих дій, то в разі виникнення такої невідкладності, він, за винятком обшуку житла чи іншого володіння особи, може бути проведений і без санкції прокурора, але з наступним повідомленням прокурора в добовий тер­мін про проведений обшук та його результати. При цьому прокурору направляються копія постанови про обшук з супроводжувальним лис­том, в якому викладаються мотиви, що були підставою для прийняття рішення щодо негайного проведення обшуку і повідомляються його результати. Копія протоколу обшуку додається.

До числа випадків, при яких обшук може бути невідкладною слід­чою дією, відносяться: а) коли фактичні підстави для його проведення з'явилися при провадженні огляду, виїмки й інших слідчих дій; б) не­відкладність обумовлена обстановкою злочину, який тільки що вчине­ний; в) проведення обшуку необхідно для запобігання подальшої зло­чинної діяльності або зволікання з обшуком дозволить підозрюваному зникнути; г) з'явилася реальна загроза знищення або переховування шуканих об'єктів, а слідчий, який виніс постанову, знаходиться на значній відстані від прокуратури.

Закон (ч. 6 ст. 177 КПК) передбачає, що у невідкладних випадках обшук може бути проведений і в житлі чи іншому володінні особи без постанови судді. Але такий обшук можливий лише в двох випадках: а) коли невідкладність пов'язана з врятуванням життя та майна; б) по­в'язана з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. При цьому в протоколі зазначаються причини, що обумовили проведення обшуку без постанови судді. Протягом доби з моменту проведення цієї дії слідчий направляє копію протоколу об­шуку прокуророві.

Проведення обшуку без санкції прокурора або без постанови судді у випадках, коли не було яких-небудь перешкод для попереднього одер­жання такої санкції, постанови судді, є протизаконним, передбачає відповідальність аж до порушення кримінальної справи й притягнен­ня до кримінальної відповідальності за порушення недоторканності житла громадян чи іншого володіння особи (ст. 162 КК).

Без винесення постанови обшук особи можна проводити в чотирьох випадках (за звичаєм він пов'язаний з проведенням слідчим іншої процесуальної дії):

• при фізичному захопленні підозрюваного, якщо є достатні підста­ви вважати, що затриманий має при собі зброю чи інші предмети, які являють собою загрозу для оточуючих, або він намагається звільнитися від доказів, які викривають його чи інших осіб у скоєнні злочину;

• при затриманні підозрюваного;

• при взятті підозрюваного, обвинуваченого під варту;

• при наявності достатніх підстав вважати, що особа, яка знахо­диться в приміщенні, де проводиться обшук чи примусова виїмка, приховує при собі предмети або документи, що мають значення для встановлення істини в справі (ч. З ст. 184 КПК).

У всіх інших випадках обшук особи проводиться з дотриманням звичайного порядку, передбаченого ч. 1 ст. 184 КПК.

Обшук проводиться в порушеній кримінальній справі, з обов'яз­ковою участю понятих, і лише в денний час, окрім невідкладних ви­падків (ст. 180 КПК). При обшуці повинна бути забезпечена присут­ність особи, в якої проводиться обшук, або присутність повнолітніх членів родини, а у випадку неможливості їх присутності запрошу­ються представники ЖЕО чи місцевої Ради народних депутатів (ч. 1 ст. 181 КПК). Обшук у приміщенні, що займаються підприємствами, установами й організаціями, проводиться в присутності їх представ­ників (ч. 2 ст. 181 КПК).

У випадку необхідності для участі в проведенні обшуку слідчий має право залучати відповідного спеціаліста, а також співробітників органу дізнання для надання організаційної й технічної допомоги, а також свідка, потерпілого, підозрюваного чи обвинуваченого з метою впізнання й відбору предметів і документів, що розшукуються й під­лягають вилученню.

Обшук і виїмка в приміщеннях, що займаються дипломатичними представництвами, а також у приміщеннях, в яких проживають чле­ни дипломатичних представництв і їх сім'ї, які користуються правом дипломатичної недоторканності, проводиться лише за згодою дипло­матичного представника, яка запитується через Міністерство закор­донних справ України (ст. 182 КПК).

IIри наявності такої згоди обшук і виїмка в цих приміщеннях про­водиться в присутності прокурора й представника Міністерства закор­донних справ.

Закон передбачає додаткові гарантії від незаконного проведення обшуку та виїмки стосовно деяких категорій громадян. Так, у від­повідності зі ст. 27 Закону України «Про статус народного депута­та України» взагалі не допускається обшук, огляд особистих речей, транспорту, житлового чи службового приміщення депутата. Огляд, обшук і виїмка в житлі судді або службовому приміщенні, в особис­тому або службовому транспорті, обшук особи судді, огляд чи виїмка його речей і документів — тільки з санкції Генерального прокурора України (п. 4 ст. 13 Закону «Про статус суддів»). Без згоди Верховної Ради України не може бути обшуканим Уповноважений Верховної Ради України з прав людини (ч. 2 ст. 20 Закону «Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини»). Документи, що пов'язані з виконанням адвокатом доручення, не підлягають огляду, розголо­шення та вилученню (ч. 2 ст. 10 Закону «Про адвокатуру»).

Приступаючи до обшуку слідчий зобов'язаний пред'явити поста­нову про це (свою чи судді) особі, у якої проводиться обшук чи пред­ставнику підприємства, установи, організації і роз'яснити їм, а також понятим їх право бути присутніми при всіх діях слідчого і робити за­яви з приводу цих дій, що підлягають занесенню до протоколу. Після пред'явлення постанови слідчий пропонує їм видати зазначені в поста­нові предмети або документи, а також вказати місце, де переховується злочинець. У разі відмови виконати його вимоги, слідчий проводить обшук або виїмку в примусовому порядку. Якщо розшукувані предме­ти видані добровільно, то слідчий має право обмежитися вилученням виданого і не проводити подальших пошуків.

В ході обшуку слідчий має право розкривати закриті приміщення, сховища, якщо володілець відмовляється добровільно відкрити їх, але при цьому він повинен уникати не викликаних необхідністю пошко­джень дверей, замків та інших предметів (ч. 2 ст. 183 КПК). Під час обшуку слідчий зобов'язаний приймати заходи до того, щоб не були розголошені виявлені при цьому обставини особистого життя обшу­куваного та інших осіб, які проживають або тимчасово перебувають у цьому приміщенні (ст. 185 КПК).

Слідчий має право заборонити особам, що перебувають у приміщен­ні під час обшуку або виїмки, а також особам, які під час обшуку або виїмки увійшли в це приміщення, виходити з приміщення і зноситись один з одним або з іншими особами до закінчення обшуку чи виїмки (ч. З ст. 183 КПК). Це правило не поширюється на осіб, які з'явилися на обшукуваний об'єкт в силу виконання службових обов'язків (лі­кар, поштар, сантехнік та ін.).

При проведенні обшуку слідчий повинен суворо дотримуватися пра­вила про те, що вилученню підлягають лише ті предмети й документи, які мають відношення до справи. Предмети, що заборонені до обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до справи. До числа таких об'єктів відносяться предмети, які були придбані тільки з особливого дозволу (зброя, вибухові речовини, сильнодіюча отрута, до­рогоцінні метали, за винятком ювелірних виробів), а також предмети, за виготовлення, зберігання, збут яких передбачена кримінальна від­повідальність, наприклад, наркотичні речовини й прекурсори.

Знайдені під час обшуку об'єкти, які можуть бути речовими доказа­ми в іншій кримінальній справі, також підлягають вилученню.

Закінчується обшук складанням протоколу, копія якого вручаєть­ся під розписку особі, у якої він проведений або їх представнику й ін­шим особам, що вказані в ст. 181 КПК.

У відповідності зі ст. 188 КПК протокол обшуку є основним про­цесуальним засобом фіксації його результатів. У протоколі детально викладаються відомості щодо знайдених предметів і місцях їх вияв­лення. При цьому точно зазначаються загальні та окремі ознаки пред­метів, які вилучаються, тобто кожний об'єкт повинен бути в прото­колі індивідуалізованим. З цією метою описуються загальний вигляд, реквізити і зміст документів, вказується найменування, кількість, вага, розмір, обсяг предметів, їх стан, характер упакування, номер, клейма, маркування, товарні знаки й інші ознаки.

При вилученні цінних паперів, облігацій, ощадних книжок, акцій, охоронних свідоцтв й інших вказуються всі реквізити цих документів. Іноземна й вітчизняна валюта описуються в протоколі з зазначенням загальної суми, а в тих випадках, коли вони представляють інтерес, як об'єкти індивідуально визначені, то слід у протоколі вказати номі­нал, серію і номер кожної купюри.

Сумнівні ознаки предметів, що описуються, не вказуються. Так, наприклад, не варто зазначати в протоколі метал, з якого зроблена об­ручка й інші прикраси, а необхідно зазначити лише її колір, розмір, наявність проби. Такі об'єкти опечатуються і засвідчуються підписа­ми слідчого і понятих. В подальшому, запаковані предмети розкрива­ються в присутності понятих для огляду з участю спеціалістів і в про­токолі обов'язково фіксується стан упакування.

У разі розкриття яких-небудь сховищ у протоколі вказується, чим це було викликано. При виявленні тайників описується їх устрій, розміри, оскільки сам факт знайдення тайника поряд з його змістом може бути важливим доказом.

У протоколі слід також відобразити, які предмети були видані під час обшуку добровільно. Якщо в ході обшуку застосовувалися техніч­ні засоби, то і це повинно бути відображено в протоколі.

У кінці протоколу вказується, які предмети були вилучені й упако­вані, якою печаткою опечатані, кому і що саме було передано на відпо­відальне зберігання.

Протокол обшуку складається у двох екземплярах, але іноді його рекомендується виготовляти в трьох екземплярах. Перший екземп­ляр залишається в кримінальній справі, другий вручається обшуку­ваному під розписку, а третій разом з вилученими предметами, цін­ностями передається до камери зберігання речових доказів, а якщо вилучаються коштовності, гроші, цінні папери, то вони здаються в фінансові підрозділи разом з копією протоколу. Всі сторінки оригіна­лу і копій повинні бути підписані особою, яка проводила обшук, поня­тими, іншими учасниками слідчої дії і особою, яку обшукували, а при її відсутності — представниками місцевої влади чи домоуправління (ЖЕО).

Далі заносяться скарги та заяви присутніх, але пояснення обшу­куваних з приводу походження вилучаємих речей занесенню до про­токолу не підлягає. При наявності скарг та заяв на неправильні дії слідчого й інших осіб, які брали участь у проведенні обшуку, вони не тільки повинні бути занесені до протоколу, але й не пізніше двох діб про це повинно бути повідомлено прокурора, який здійснює нагляд за розслідуванням справи.

Поряд зі складанням протоколу обшуку для фіксації його резуль­татів можна виготовити план, схему, використовувати фото або відео- зйомку. Останні слід застосовувати при знайденні шуканих предме­тів, тайників, а також об'єктів, які передаються на відповідальне збе­рігання з тим, щоб вони не були замінені. Фотознімки й відеозапис, які зроблені на місці обшуку, дають суду наочну доказову інформацію щодо вилучаємих предметів, місцях їх зберігання, а також виключа­ють можливість посилатися на підміну вилучених предметів особою, яка проводить розслідування.

10.4.5. Виїмка

Вже підкреслювалось, що виїмка за своєю правовою природою дуже близька до обшуку, а тому процесуальні правила її проведен­ня схожі з правилами обшуку. На відміну від останнього при виїмці точно відомо, де, у кого і які предмети або документи зберігаються, а тому розшукувати їх немає потреби. Однак вилучення при виїмці може бути здійснено як шляхом добровільної видачі, так і примусово. Підставою для виїмки є точні дані, які встановлені при розслідуван­ні, про наявність у конкретної особи чи в певному місці (організації, підприємстві, установі та ін.) певних предметів, що можуть мати зна­чення речових доказів у кримінальній справі, або документів, зміст яких також має значення для справи (ч. 1 ст. 178 КПК).

Будучи одним із способів збирання доказів, виїмка може бути й засобом забезпечення цивільного позову і конфіскації майна. Кримінально-процесуальним законом передбачені наступні види ви­їмки: виїмка предметів і документів; виїмка документів, в яких міс­тяться відомості, які є державною таємницею; виїмка в приміщен­нях дипломатичних представництв і в приміщеннях, де проживають члени дипломатичних представництв та їх родини, які користуються правом дипломатичної недоторканності.

В багатьох літературних джерелах відзначається ще один різновид виїмки — виїмка поштово-телеграфної кореспонденції, але оскільки ця дія має власний правовий режим, то такі способи збирання доказів як накладення арешту на кореспонденцію і зняття інформації з кана­лів зв'язку, їх огляд, виїмка та дослідження будуть нами розглянуті окремо.

Виїмка проводиться за мотивованою постановою слідчого.

Виїмка документів, що становлять державну та/або банківську таємницю, проводиться тільки за вмотивованою постановою судді і в порядку, погодженому з керівником відповідної установи (ч. З ст. 178 КПК).

При проведенні виїмки в приміщеннях, які займають диплома­тичні представництва, а також у приміщеннях, в яких проживають члени дипломатичних представництв та ЇХ родини, санкції прокурора на постанові законом не передбачено, оскільки при наявності згоди на виїмку прокурор в обов'язковому порядку буде присутній при прове­денні цієї слідчої дії.

Примусова виїмка з житла чи іншого володіння особи, а також ви­їмка документа виконавчого провадження проводиться лише за моти­вованою постановою судді, яка виноситься з дотриманням порядку, встановленого ч. 5 ст. 177 КПК.

Якщо об'єкти, що вказані в постанові про проведення виїмки, ви­дані добровільно і відсутні підстави остерігатися заховання будь-яких предметів, документів або цінностей, не вказаних у постанові, слід­чий має право обмежитися тільки їх вилученням. Добровільна видача об'єктів не виключає огляду того місця, де зберігалися видані об'єкти, оскільки вилученню можуть підлягати не тільки об'єкти, які зазна­чені в постанові про проведення виїмки, але й інші об'єкти, які мають значення для справи, якщо вони потрапили в поле зору слідчого. У по­дібних випадках виноситься додаткова постанова на місці виїмки. Крім того, незалежно від значення для справи, вилученню підлягають предмети й документи, що заборонені до обігу.

Якщо об'єкти, згадані в постанові про проведення виїмки, добро­вільно не видані, слідчий проводить їх примусову виїмку. З цією метою він має право розкривати заперті сховища, уникаючи по можливості ушкоджень. Якщо стає ясно, що розшукувані об'єкти сховані заінте­ресованими особами, то слідчий виносить постанову про проведення об­шуку і здійснює його негайно. І коли є підстави вважати, що особа, яка знаходиться на місці, де проводиться виїмка, приховує при собі, розшу­кувані об'єкти, то вона повинна бути піддана особистому обшуку.

Детальний огляд об'єктів, що вилучаються проводиться на місці виїмки і його результати заносяться до протоколу. Однак, коли для їх більш ретельного огляду потребуються технічні засоби, знання спеці­алістів, тривалий час або з метою втаємничення особливостей вилучаємих об'єктів, то їх огляд здійснюється в іншому місці й розглядаєть­ся як самостійна слідча дія.

Про проведення виїмки складається протокол, який підписує слід­чий, поняті й інші учасники цієї слідчої дії. Протокол повинен місти­ти вказівку про роз'яснення учасникам виїмки їх прав, відображати перебіг і результати цієї слідчої дії (ст. 188 КПК). Копія протоколу ви­їмки в обов'язковому порядку вручається особі, у якої проведена ви­їмка, представнику ЖЕО, місцевої влади, а при проведенні виїмки в підприємстві, організації, установі їх представникам (ст. 189 КПК).

При виїмці документів, що містять державну таємницю, а також при виїмці у громадян документів, які стосуються їх інтимного жит­тя, поняті й інші учасники цієї слідчої дії мають попереджатися про нерозголошення таємниці, що стала їм відома (ч. 2 ст. 121 КПК).