5.5.5. Захисник у кримінальному судочинстві

Конституція України гарантує кожному право на правову допомо­гу (ст. 59). Право на правову допомогу — це гарантована Конституцією України можливість фізичної особи одержати юридичні (правові) по­слуги. Основу цього права у кримінальному процесі складає право на захист, яке реалізується через право кожної особи мати на свій вибір захисника своїх прав і законних інтересів у випадках передбачених законом.

Захисник — це учасник кримінального процесу, уповноважений в передбаченому законом порядку здійснювати захист прав і закон­них інтересів підозрюваних, обвинувачених, підсудних, засуджених і виправданих і надавати їм необхідну юридичну допомогу. Через це захисник зобов'язаний використовувати всі вказані в законі способи і засоби з метою з'ясування обставин, які реабілітують підзахисного або пом'якшують його відповідальність.

Правова допомога, яку може надати захисник, набуває особливої актуальності саме в той період, коли відбувається збирання доказів. Захисник, максимально використовуючи надані йому права, може ви­явити неповноту в розслідуванні обставин, покладених в основу затри­мання, обвинувачення, обставин, які мають значення для виключення вини або пом'якшення відповідальності особи, яку притягують до кри­мінальної відповідальності, попередити можливі або вказати на наявні порушення його прав, усунути недостовірні докази, виявити слабкі і сумнівні сторони обвинувачення, усунути прогалини слідства.

Для забезпечення права на захист від обвинувачення в Україні діє адвокатура (ст. 59 Конституції України). Розвиваючи послідовно це нормативне положення, КПК встановлює, що захисниками допуска­ються особи, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в Україні (ст.44).

Адвокатом може бути громадянин України, що має вищу юридич­ну освіту, стаж роботи за фахом юриста або помічника адвоката не менше двох років, що склав кваліфікаційні іспити, отримав свідо- цтво про право на заняття адвокатською діяльністю і прийняв При­сягу адвоката України (ст. 2 Закони України «Про адвокатуру»).

Адвокат не може працювати в суді, прокуратурі, державному нота­ріаті, органах внутрішніх справ, служби безпеки і державного управ­ління. Не може бути адвокатом і особа, що має судимість.

Захисниками можуть виступати також близькі родичі, опікуни та піклувальники. Відповідно до п. 11 ст. 32 КПК такими є: батьки, по­дружжя, діти, рідні брати і сестри, дід, баба, внуки.

Також як захисники в кримінальній справі можуть виступати (від­повідно до рішення Конституційного Суду України від 16.11.2000 р. і подальших доповнень в ст. 44 КПК) фахівці в галузі права, що мають згідно із законом право на надання правової допомоги особисто або за дорученням юридичної особи. Разом з тим, Пленум Верховного Суду України в постанові № 8 від 24.10.2003 р. «Про застосування законо­давства, що забезпечує право на захист в кримінальному судочинстві» прямо вказав, що при вирішенні питання про наявність у фахівців у галузі права повноважень на здійснення захисту в кримінальній спра­ві слід також з'ясовувати, який саме закон надає їм право брати участь у кримінальному судочинстві як захисники. Верховний Суд визнав правильною практику тих судів, які за відсутності спеціального зако­ну не допускають таких фахівців до здійснення захисту в криміналь­них справах (п. 5 згаданої Постанови).

Наступне питання, яке необхідно вирішити перед визнанням за особою статусу захисника, — це встановлення його повноважень на участь у конкретній справі. Повноваження захисника на участь у справі повинні бути підтверджені:

а) адвоката, який є членом адвокатського об'єднання, — свідо­цтвом про право на заняття адвокатською діяльністю та ордером ад­вокатського об'єднання про наявність угоди чи доручення на участь у справі;

б) адвоката, який не є членом адвокатського об'єднання, — свідо­цтвом про право на заняття адвокатською діяльністю та угодою чи до­рученням на участь у справі;

в) інших фахівців у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто або за дорученням юридичної особи, — документами, визначеними спеціальним законом, яким цим особам надано право брати участь у кримінальному судочинстві як за­хисникам, а також угодою або дорученням юридичної особи;

г) близьких родичів, опікунів або піклувальників — документами, які підтверджують родинні зв'язки або те, що вони є опікунами, пі­клувальниками, та заявою обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого про допуск цих осіб до участі у справі як захисників.

Запрошення, призначення, заміна захисника. Фактичною підста­вою для постановки питання про участь захисника є поява в справі відповідного учасника — підозрюваного, обвинуваченого, підсудного або виправданого.

Взагалі участь захисника у справі можлива або за угодою, або за призначенням. Захисник вступає в процес у разі звернення до нього з проханням про надання юридичної допомоги підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого. Із запрошенням до участі в справі як захисник можуть звернутися на прохання підозрю­ваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого або за погодженням з ними і інші особи, зокрема законні представники перерахованих осіб. Доручення або прохання підозрюваного, обвину­ваченого, підсудного, засудженого про запрошення захисника можуть висловлюватися в письмовій або усній формі. У випадку згоди відпо­відної особи вступити у справу як захисника, між ними укладається угода або видається доручення на участь у справі.

Підозрюваний, обвинувачений, підсудний може запросити одного або декілька захисників для захисту своїх прав і законних інтересів.

Також можлива участь захисника у справі за призначенням. В цьо­му випадку залучення до участі в справі захисника за призначенням здійснюється через адвокатське об'єднання. Для цього особа, яка прова­дить дізнання, слідчий, суд звертається з вимогою про призначення за­хисника, яка є обов'язковою для керівника адвокатського об'єднання.

Захисник призначається у випадках коли відповідно до вимог КПК участь захисника є обов'язковою, але підозрюваний, обвинувачений, підсудний не бажає або не може запросити захисника.

Згідно зі ст. 45 КПК, участь захисника при провадженні дізнання, досудового слідства і в розгляді кримінальної справи в суді першої ін­станції є обов'язковою:

• у справах осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчинен­ні злочину у віці до 18 років, — з моменту визнання особи підозрюва­ною чи пред'явлення їй обвинувачення;

• у справах про злочини осіб, які через свої фізичні або психічні вади (німі, глухі, сліпі тощо) не можуть самі реалізувати своє право на захист, — з моменту затримання особи чи пред'явлення їй обвинува­чення або з моменту встановлення цих вад;

• у справах осіб, які не володіють мовою, якою ведеться судочин­ство — з моменту затримання особи чи пред'явлення їй обвинувачен­ня;

• коли санкція статті, за якою кваліфікується злочин, передбачає довічне ув'язнення — з моменту затримання особи чи пред'явлення їй обвинувачення;

• при провадженні справи про застосування примусових заходів медичного характеру — з моменту встановлення факту наявності в особи душевної хвороби;

• при провадженні справи про застосування примусових заходів виховного характеру — з моменту першого допиту неповнолітнього або з моменту поміщення його до приймальника-розподільника.

У суді апеляційної інстанції участь захисника у випадках, перед­бачених частиною першою цієї статті, е обов'язковою, якщо в апеля­ції ставиться питання про погіршення становища засудженого чи ви­правданого.

У будь-якому з цих випадків, особа, яка провадить процес, повинна призначити захисника підозрюваному, обвинуваченому, підсудному

незалежно від мотивів небажання особи мати захисника або неможли­вості її запрошення.

Передбачаючи перелік випадків обов'язкової участі захисника на досудовому розслідуванні і у стадії судового розгляду криміналь­ної справи, український законодавець переслідує мету максимально повно забезпечити охорону прав і законних інтересів підозрюваних, обвинувачених, підсудних, які мають потребу через певні обставини в додаткових процесуальних гарантіях здійснення свого права на за­хист, що в свою чергу, також забезпечує і процесуальне рівноправ'я сторони обвинувачення і сторони захисту.

Наступний випадок, коли захисник за призначенням бере участь в справі, — це коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний бажають, але не можуть запросити захисника (наприклад, через відсутність коштів для оплати його послуг; якщо підозрюваний, обвинувачений, підсудний знаходиться під вартою, якщо він не знає нікого в даній місцевості, т. ін.).

Крім того, захисник призначається і у випадках, вказаних в ч.ч. 5 і 6 ст. 47 КПК. По-перше, якщо необхідно провести невідкладні слід­чі (наприклад, допит підозрюваного, затриманого в порядку ст. 106 КПК) або інші процесуальні дії за участю захисника (наприклад, пред'явлення обвинувачення в порядку ст. 140 КПК), а підозрюваний або обвинувачений ще не встиг запросити захисника або явка вибра­ного захисника неможлива. У такій ситуації захисник призначаєть­ся тимчасово до явки вибраного захисника. І по-друге, якщо потреби в проведенні невідкладних слідчих або інших процесуальних дій за участю захисника немає і якщо неможлива явка захисника, вибра­ного підозрюваним, протягом 24 годин, а захисника, вибраного обви­нуваченим або підсудним, — протягом 72 годин, особа, що проводить дізнання, слідчий, суд має право запропонувати підозрюваному, об­винуваченому, підсудному запросити іншого захисника. Якщо і цей захисник не зможе з'явитися для участі в справі протягом 24 годин, а також у випадках, коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний протягом того ж терміну не запросить іншого захисника, захисник призначається постановою особи, що проводить дізнання, слідчого, судді або ухвалою суду.

При цьому суд повинен з'ясувати, чи дійсно була необхідність для призначення захисника тимчасово і чи не порушило це конституцій­не право підозрюваного, обвинуваченого на вільний вибір захисника своїх прав. Неможливість участі в справі вибраного підозрюваним, обвинуваченим захисника протягом тривалого терміну бажано під­тверджувати матеріалами, що залучаються до кримінальної справи (довідки, рапорти т. ін.).

Якщо підозрюваний, обвинувачений або підсудний висловив ба­жання мати певного захисника, то заміна його іншим без згоди підо­зрюваного, обвинуваченого, підсудного за відсутності підтверджених матеріалами справи даних про неможливість участі в справі вибрано­го захисника протягом термінів, вказаних в ч.ч.5 і 6 ст. 47 КПК і ч.4 ст. 218 КПК, слід розглядати як порушення права підозрюваного, об­винуваченого, підсудного на захист.

У практиці кримінально-процесуального провадження можливі випадки, коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний дав згоду на допуск до участі в справі одного захисника, а хто-небудь з його закон­них представників або інших осіб уклав угоду з іншим захисником, тоді питання про те, хто з них братиме участь у провадженні у справі або чи будуть вони брати участь у справі разом, вирішує сам підозрю­ваний, обвинувачений, підсудний. Але, якщо, наприклад, стан пси­хічного здоров'я або ж рівень інтелектуального розвитку не дозволя­ють підозрюваному, обвинуваченому, підсудному самостійно критич­но вирішити це питання, він повинен бути узгоджений із законним представником або близьким родичем такої особи.

Судова практика не раз констатувала, що призначення захисника особою, яка веде процес, на свій розсуд, всупереч вимогам підозрю­ваного, обвинуваченого, підсудного (законних представників і інших осіб, що діють за згодою або на прохання даного підозрюваного, обви­нуваченого, підсудного) призначити йому іншого захисника за умови реальної можливості його участі в справі, є порушенням права обви­нуваченого на захист.

Для того, щоб певна особа набула статусу захисника у криміналь­ному судочинстві і мала можливість реально захищати права свого підзахисного, необхідним є акт визнання особою, яка веде процес її як такого. Таким актом є винесення відповідної постанови (ухвали) про допуск певної особи як захисника у кримінальній справі. Винесенню цієї постанови обов'язково має передувати перевірка повноважень від­повідної особи та встановлення відсутності обставин, які виключають участь захисника у справі, передбачених ст. 61 КПК.

Отже, з моменту допуску захисника до участі у справі він може приступити до здійснення своїх прав і обов'язків, що складають осно­ву функції захисту у кримінальному процесі.

Захи сник допускається до участі в справі в будь-якій стадії про­цесу. Проте близькі родичі обвинуваченого, його опікуни або піклу­вальники як захисники допускаються до участі в справі з моменту пред'явлення_обвинуваченому для ознайомлення матеріалів досудового розслідування Крім того, у випадках, коли участь захисника є обов'язковою (ст. 45 УПК), близькі родичі обвинуваченого, його опікуни, піклувальники можуть брати участь у справі як захисники лише одночасно із захисником-адвокатом або захисником — іншим фахівцем у галузі права, що має згідно із законом право на надання правової допомоги особисто або за дорученням юридичної особи.

Обставини, що виключають участь захисника в кримінальному процесі. При здійсненні своїх професійних обов'язків, пов'язаних з наданням юридичної допомоги при провадженні у кримінальній спра­ві, захисник повинен дотримувати вимоги чинного законодавства, ви­користовувати всі передбачені законом засоби захисту прав і законних інтересів підзахисних. Проте діюче процесуальне законодавство вста­новлює вичерпний перелік обставин, які унеможливлюють участь за­хисник» у кримінальній справі. 1 ці обставини стосуються будь-яких осіб, які можуть виступати як захисники у кримінальних справах.

Відповідно до ст. 61 КПК особа не може бути захисником, якщо вона брала участь у даній справі як дізнавач, слідчий, прокурор, суд­дя, секретар судового засідання, експерт, фахівець, перекладач, по­нятий, представник потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача. Ця вимога частково закріплює принцип недопущення поєднання процесуальних функцій.

Не може бути захисником особа, яка за волею долі стала свідком певної події і у зв'язку з цим допитувалася або підлягає допиту як сві­док.

Також, якщо особа є родичем дізнавача, слідчого, прокурора, кого-небудь зі складу суду, потерпілого, цивільного позивача, вона не може бути захисником. Причому, підставою для усунення захисника від участі в справі може служити будь-який ступінь спорідненості (не тільки близькі родичі, перераховані в п. 11 ст.32 КПК, але і далекі ро­дичі), а також відносини свояцтва (батьки і інші родичі чоловіка).

Підставою для відмови у допуску як захисника буде наявність по­рушеної кримінальної справи відносно запрошуваної для захисту осо­би або визнання судом цієї особи у встановленому законом порядку недієздатною або обмежено дієздатною.

Крім того, участь особи в справі як захисника неможлива і тоді, коли їм в даній справі надається або раніше надавалася юридична до­помога особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, що звернулася з проханням про надання правової допомоги, а також тоді, коли при­пинена дія свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю або право на надання правової допомоги або воно анульоване в поряд­ку, встановленому законодавством України.

Хоча ці обставини безпосередньо і не передбачені в ст. 61 КПК, але ми вважаємо, що особа не може брати участь у справі як захисник і тоді, коли:

а) йому заподіяна моральна, фізична або майнова шкода і він може бути визнаний у справі потерпілим, а також якщо він є родичем по- страждалого — і в тих випадках, коли останній помер або з інших при­чин потерпілим його не визнали;

б) злочином йому заподіяний матеріальний збиток і ним заявлена вимога про його відшкодування — незалежно від того, чи був він ви­знаний цивільним позивачем, а також, якщо він — родич такої особи;

в) якщо він є родичем представника потерпілого, представника ци­вільного позивача, законного представника потерпілого, законного представника цивільного позивача, начальника слідчого відділу, се­кретаря судового засідання.

Підставами для усунення захисника від участі в справі є обставини, вказані в частині 4 статті 61 КПК: а) зловживання правами, що пере­шкоджає встановленню істини у справі; б) зловживання правами, що затягує розслідування або судовий розгляд справи; в) порушення по­рядку судового засідання; г) невиконання законних і обґрунтованих розпоряджень головуючого під час судового розгляду. Закріплення да­них підстав направлене, по-перше, на подолання протидії досудовому розслідуванню і судовому розгляду справи, по-друге, — на зміцнення порядку в судовому засіданні і дотримання вимог поваги до суду.

Перешкоджання встановленню істини у справі здійснюється пе­реважно при недобросовісному використанні захисником таких про­цесуальних прав, як: 1) право мати конфіденційне побачення з підо­зрюваним або обвинуваченим до першого допиту і далі — протягом всього розслідування справи (п. 1 ст. 48 КПК); 2) знайомитися з ма­теріалами, якими обґрунтовується затримання підозрюваного або об­рання запобіжного заходу, а також з матеріалами, що обґрунтовують пред'явлене обвинувачення (п. З ст. 48 КПК); 3) знайомитися зі всіма матеріалами справи після закінчення досудового слідства (п. З ст. 48 КПК); 4) бути присутнім при провадженні слідчих дій (п. 4 ст. 48 КПК); 5) збирати відомості про факти, які можуть використовуватися як до­кази у справі (п. 13 ст, 48 КПК).

Зловживання цими правами виявляється в діях, направлених на: а) схилення свідка, потерпілого до відмови від свідчень або до надання завідомо неправдивих показань; б) схилення експерта до відмови від дачі висновку або надання завідомо неправдивого висновку; в) схилення фахівця до несумлінного виконання своїх обов'язків або до відмови від виконання таких; г) схилення обвинуваченого до відмови від визнан­ня вини; д) схилення обвинуваченого змінити правдиві свідчення на неправдиві відносно співучасників злочини; е) організація або участь в чиненні тиску на співучасників підзахисного, свідків і потерпілих з метою отримання від них потрібних для захисту свідчень; ж) вико­ристання інформації, що стала відома, в результаті участі в слідчій дії або в процесі ознайомлення з відповідними матеріалами справи, для чинення тиску на учасників процесу, їх родичів, членів сім'ї, а також надання такій інформації іншим особам з тією ж метою т. ін.

Затягування розслідування або судового розгляду справи має міс­це, як правило, при зловживанні захисником такими правами, як: 1) право заявляти клопотання і відводи (п. 8 ст. 48 КПК); 2) право оскаржити дії і рішення особи, що проводить дізнання, слідчого, про­курора і суду (п. 8 ст. 48 КПК); 3) право бути присутнім при допитах підозрюваного, обвинуваченого і при провадженні інших слідчих дій, які виконуються за їх участю або за клопотанням самого захисника (п. 4 ст. 48 КПК); 4) право знайомитися з матеріалами справи після закінчення досудового слідства (п. З ст.48 КПК).

Також затягування розслідування або судового розгляду справи захисником може полягати у неявці для участі у проваджені процесу­альних дій, в яких участь захисника обов'язкова; затягуванні терміну ознайомлення з матеріалами справи т. ін.

Відмова від захисника, усунення захисника від участі в справі та його заміна. У процесі провадження у кримінальній справі підозрю­ваний, обвинувачений, підсудний може відмовитись від свого захис­ника, або його може бути усунено від участі у справі при встановленні відповідних обставин. У таких випадках нерідко стає питання про за­міну захисника.

Взагалі можна виділити три підстави для заміни захисника у про­цесі: по-перше, у разі відмови від нього підзахисним; по-друге, у разі усунення його від участі у справі; й по-третє, у разі відмови захисника- адвоката від виконання своїх обов'язків.

Щодо першої підстави необхідно відмітити, що така відмова може бути заявлена тільки добровільно. На момент заяви відмови від захис­ника повинна існувати реальна можливість участі захисника в кримі­нальній справі. При реальній можливості участі захисника в процесі і небажанні підозрюваного, обвинуваченого, підсудного користуватися його допомогою відмову від захисника не можна визнати вимушеною. Вимушеною відмова може бути тоді, коли вона обумовлена відсутніс­тю коштів на оплату послуг захисника, систематичним нез'явленням захисника для участі у провадженні слідчих дій, на побачення з під­захисним після першого допиту, істотною розбіжністю у позиції за­хисту, а також такою поведінкою захисника, яка формує у підозрю­ваного, обвинуваченого, підсудного упевненість у байдужості до його інтересів або упереджене (із обвинувальним ухилом) відношення; ін­шими обставинами.

У кожному випадку відмови від захисника особа, що проводить ді­знання, слідчий, суддя, суд повинні з'ясувати причину відмови підо­зрюваного, обвинуваченого, підсудного від захисника і відобразити вказані мотиви в протоколі, який при цьому повинен складатися (суд вказує мотиви у протоколі судового засідання). Проте слід мати на ува­зі, що вказівка таких мотивів є правом, а не обов'язком підзахисного.

Відмова від захисника і вимога про заміну його іншим захисником можлива не тільки за особистим клопотанням підозрюваного, обвину­ваченого, підсудного, але і за клопотанням його законних представ­ників або близьких родичів, опікунів, опікунів, які беруть участь у справі як захисники разом із захисником-адвокатом або захисником- фахівцем у галузі права, що має згідно із законом право на надання правової допомоги особисто або за дорученням юридичної особи. В цих випадках необхідна згода підзахисного (п. 5 ст. 46 КПК)

Своє рішення про прийняття відмови від захисника чи відхилення її особа, яка провадить дізнання, слідчий, суддя оформлює постано­вою, а суд — ухвалою.

Якщо після прийняття відмови від захисника підозрюваний, обви­нувачений, підсудний виявить бажання мати захисника своїх прав та законних інтересів, він може у будь-який момент запросити нового за­хисника або ж вимагати призначення йому іншого захисника. Окрім того, у справах, де участь захисника є обов'язковою (ст. 45 КПК), від­мова від захисника обов'язково тягне його заміну і можлива лише з мотивів, які особа, що провадить дізнання, слідчий, суд визнають такими, що заслуговують на увагу. Проте при оцінці мотивів відмо­ви від захисника таких підозрюваних, обвинувачених, підсудних, як неповнолітніх осіб, осіб, які страждають психічними і фізичними не­доліками, осіб, відносно яких ведеться провадження про застосування примусових заходів медичного і виховного характеру, слід враховува­ти крім причин відмови, також і стан здоров'я такого учасника, його здібність до критичного сприйняття процесуальної ситуації.

Другою підставою для заміни захисника є його усунення від учас­ті у справі. Це можливо у випадках встановлення обставин, вказаних

у ст. 61 КПК. Але для вирішення питання про усунення захисника від участі в справі необхідна не тільки наявність цих підстав, але і їх документальне підтвердження. В іншому випадку — можливі необґрунтовані обвинувачення відповідної посадової особи у порушенні права обвинуваченого на захист.

Особливо слід звертати увагу на підтвердження обставин, вказаних в ч.4 ст.61 КПК. Матеріалами, що відображають відповідні підстави для усунення захисника від участі в справі, можуть бути різного роду документи, що відображають зловживання захисником своїми пра­вами на досудовому слідстві, а також протокол судового засідання і інші носії інформації, що фіксують порушення порядку в судовому за­сіданні.

В залежності від того, на якій стадії вирішуються питання про усу­нення захисника від участі у справі, КПК встановлює різний процесу­альний порядок. Якщо справа знаходиться на досудових стадіях — пи­тання про усуненая захисника вирішує або особа, яка провадять дізна­ння, слідчий, або ж суд в залежності від підстав усунення.

Встановивши обставини, які відповідно до пунктів 1, 3, 4, 5 час­тини першої, частин другої і третьої ст. 61 КПК виключають участь захисника у справі, особа, яка провадить дізнання, слідчий виносять мотивовану постанову про усунення захисника від участі в справі та повідомляють про це захисникові і підозрюваному, обвинуваченому, підсудному.

З підстав, передбачених пунктом 2 частини першої або частиною четвертою ст. 61 КПК, за поданням особи, яка провадить дізнання, слідчого питання про усунення захисника вирішує суддя за місцем провадження розслідування. Суддя розглядає подання про усунення захисника від участі у справі, вивчає матеріали, якими обґрунтову­ється подання, вислуховує прокурора і захисника, при необхідності опитує підозрюваного, обвинуваченого, особу, у провадженні якої зна­ходиться справа, після чого виносить мотивовану постанову про усу­нення захисника від участі у справі чи про відмову в цьому. Постанова судді про усунення захисника оскарженню не підлягає. На відміну від цього, таке ж рішення особи, яка провадить дізнання, слідчого може бути оскаржено в порядку ст.ст. 234-236 КПК.

На судових стадіях питання про усунення захисника від участі у справі з підстав, передбачених статтею 61 КПК, вирішує суд.

У разі усунення захисника від участі в справі у зв'язку з тим, що він, зловживаючи своїми правами, перешкоджав встановленню істи­ни у справі, затягував досудове розслідування та розгляд справи, пору­шував порядок у судовому засіданні або не виконував розпорядження головуючого, суд має право окремою постановою (ухвалою) повідоми­ти відповідний орган, адвокатське об'єднання для вирішення питан­ня про відповідальність захисника. В той же час суди повинні гостро реагувати на факти необґрунтованого усунення захисника від участі в справі, и якщо це спричинило істотні порушення прав обвинуваченого на захист, то повертати справу на додаткове розслідування. Встано­вивши факти втручання будь-якої особи в діяльність захисника, суд зобов'язаний постановою або ухвалою повідомити про це прокурора для вирішення питання про притягнення такої особи до кримінальної відповідальності за ст. 397 КК (п. 14 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» № 8 від 24.10.2003 р.).

І, нарешті, третя можлива підстава для заміни захисника це від­мова самого захисника-адвоката від виконання своїх обов'язків. Згід­но зі ст. 48 КПК це можливо лише у випадках:

• коли є обставини, які згідно зі статтею 61 КПК виключають його участь у справі;

• коли він свою відмову мотивує недостатніми знаннями чи неком­петентністю.

В інших ситуаціях відмова захисника від виконання обов'язків, покладених на нього ч. 1 ст. 48 КПК, або створення ситуації, коли під­захисний сам вимушений відмовитися від послуг такого захисника- адвоката, є неприпустимим і фактично порушує право підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист.

Для заміни захисника у випадках встановлення обставин, що ви­ключають його участь у справі, не потрібне клопотання підозрювано­го, обвинуваченого підсудного, його законних представників.

Прийнявши рішення про усунення захисника від участі в справі, про прийняття відмови від захисника, у випадках, коли його участь обов'язкова, а також прийнявши відмову захисника від виконан­ня обов'язків, особа, яка провадить дізнання, слідчий, суддя чи суд роз'яснюють підозрюваному, обвинуваченому, підсудному його право запросити іншого захисника та надають йому для цього в стадії роз­слідування справи не менше доби, а в стадії судового розгляду спра­ви — не менше трьох діб. Якщо у випадках, передбачених ст. 45 КПК, підозрюваний, обвинувачений, підсудний протягом цих строків не за­просить іншого захисника, особа, яка провадить дізнання, слідчий чи суддя постановою, а суд — ухвалою самі призначають захисника.

Якщо підозрюваний, обвинувачений, підсудний відмовився від захисника, а потім змінив своє рішення і заявив клопотання про до­пуск захисника за угодою або за призначенням, то дане клопотання підлягає задоволенню, а захисник, який вперше допущений до спра­ви (наприклад, у разі його заміни), повинен мати можливість ознайо­митися з матеріалами справи для підготовки до захисту (ч.2 ст. 289 КПК). Проте при заміні одного захисника іншим відновлення проце­суальних дій, які вже були проведені за участю заміненого захисника, не потрібне (ч.6 ст.46 КПК).

Права і обов'язки захисника в різних стадіях кримінального про­цесу. Для успішного здійснення захисту захисник наділений широки­ми процесуальними правами. З моменту допуску до участі в процесі захисник має право використовувати всі надані йому законом можли­вості, всю сукупність прав без будь-яких обмежень і умов, що можуть порушити або обмежити функцію захисту.

Необхідно відзначити, що відповідні посадові особи, які допуска­ють захисника до участі у справі, не зобов'язані роз'яснювати йому

права і обов'язки. Знання адвокатом-захисником і захисником-фахівцем у галузі права, що має згідно із законом право на надання юри­дичної допомоги особисто або за дорученням юридичної особи, свого правового статусу презюмірується особою, що проводить дізнання, слідчим, судом. Проте, якщо як захисники до участі в справі допус­каються інші особи, перераховані в ч.2 ст. 44 КПК, то було б доцільно роз'яснити їм зміст процесуального статусу захисника, зокрема, їх права і обов'язки.

Беручи участь у справі, захисник є самостійною процесуальною фі­гурою, який не замінює підзахисного, а діє разом з ним. Як правило, захисник незалежний від підозрюваного, обвинуваченого, підсудного у визначенні тактики захисту, своїй позиції у справі. За наявності під­став захисник має право відстоювати перед особою, яка веде процес, невинуватість або меншу вину підзахисного всупереч визнанню ним себе винним. Якщо захисник переконаний у винності підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, який заперечує свою провину, то захис­ник, не повинен висловлювати свою позицію, особливо якщо вона веде до погіршення становища підзахисного. У таких випадках захисник, який бере участь у справі, має сприяти слідчому і суду у встановлен­ні тільки тих обставин, які спростовують підозру або обвинувачення, пом'якшують або виключають кримінальну відповідальність особи.

Викладений у статті 48 КПК перелік прав не є вичерпним. Права захисника конкретизуються потім стосовно до окремих стадій кримі­нального процесу (див., наприклад, ст. 266 КПК; ч. 2 ст. 391 КПК) і процесуальних (зокрема слідчих) дій (див., наприклад, ст. 219 КПК; ч. 2 ст. 129 КПК). Так, ст. 48 КПК встановлює наступні права, які сто­суються здійснення функції захисту безпосередньо на судових стаді­ях: брати участь у судових засіданнях; ставити в судовому засіданні питання підсудним, потерпілому, свідкам, експерту, спеціалісту, по­зивачу і відповідачу, брати участь у дослідженні інших доказів; по­давати докази, заявляти клопотання і відводи, висловлювати в судо­вому засіданні свою думку щодо клопотань інших учасників судового розгляду; виступати в судових дебатах; знайомитися з протоколом судового засідання та подавати на нього зауваження; оскаржувати рі­шення суду; знати про принесені в справі подання прокурора, апеля­ції, подавати на них заперечення; брати участь у засіданнях суду при апеляційному розгляді справи. Всі ці права отримали більш детальну регламентацію у відповідних статтях КПК, які регламентують поря­док провадження у цих стадіях.

Основною гарантією реалізації процесуальних прав захисника є відповідні обов'язки посадових осіб, які ведуть процес. Так, напри­клад, право знайомитися з протоколом судового засідання і подавати на нього зауваження забезпечується обов'язком виготовити прото­кол судового засідання не пізніше семи діб з дня закінчення судового розгляду і повідомити про це учасників судового розгляду (ч. З ст. 87 КПК).

Надавши захисникові досить широкий перелік процесуальних прав, закон, проте, ие наділяє його правом здійснювати слідчі і судові дії зі збирання і перевірки доказів. Даний вид кримінально-процесуальної діяльності є винятковою компетенцією слідчих і судових органів.

КПК надає захиснику лише право збирати відомості про факти, які можуть бути використані надалі як докази у справі. Ці відомості, згід­но з ч. 2 ст. 66 КПК, захисник має право надати відповідним слідчим чи судовим органам, які у свою чергу мають право визнати їх доказа­ми по справі й приєднати їх до справи у відповідному порядку.

При цьому, запитуючи ті або інші документи, що мають значен­ня для справи, в установах, організаціях, на підприємствах, у гро­мадян в порядку реалізації права, передбаченого п. 13 ст. 48 КПК, захисникові слід мати на увазі, що таємниця окремих категорій ін­формації охороняється законом. Тут мається на увазі адвокатська таємниця — для тих випадків, коли захисник підозрюваного, обвину­ваченого, підсудного звертається за інформацією до адвоката, що ра­ніше надавав вже юридичну допомогу цій особі, або, наприклад, коли захисник звертається до адвоката, що прийняв на себе захист інтересів іншого підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, який проходить у цій же справі, або який прийняв на себе обов'язок бути представником прав і законних інтересів потерпілого, цивільного позивача; а також інші випадки охоронюваних законом таємниць, таких як: таємниця вчинених нотаріальних дій і отриманих у зв'язку з ними відомостей (ст.ст. 5, 8 Закону України «Про нотаріат» від 02.09.1993 р. № 3425- XII в ред. від 01.01.2004 р.); лікарська таємниця (ст. 78 п. «г» Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров'я» від 19.11.1992 р. № 2801-XII в ред. від 01.01.2004 р.); таємниця сповіді (ч. 5 ст. З Закони України «Про свободу совісті і релігійні організа­ції» від 23.04.1991 р. № 987-ХІ в ред. від 11.02.2003 р.); банківська таємниця (ст.ст. 60-62 Закони України «Про банки і банківську ді­яльність» від 07.12.2000 р. № 2121-ІІІ в ред. від 06.01.2004 р.); про­фесійна таємниця (ст. 20 Закону України «Про Рахункову палату» від 11.07.1996 р. № 315-96-ВР у ред. від 14.12.2000 р.); державна таємни­ця (ст.8 Закону України «Про державну таємницю» від 21.01.1994 р. № 3855-ХІІ (у ред. від 22.07.2003 р.) та ін.

Аналогічне право, як у підозрюваного чи обвинуваченого, до пер­шого допиту мати з захисником конфіденційне побачення має і сам захисник. Окрім того, після першого допиту — право на такі ж побачення без обмеження їх кількості та тривалості. Для реалізації цьо­го права відповідно особа, яка веде процес, зобов'язана забезпечити можливість побачення не пізніше 24 годин з моменту затримання чи пред'явлення обвинувачення. Також захисникові гарантується право на побачення з підзахисним і після вирішення судом справи по суті (п.2 ч.2 ст. 48 КПК).

Для ведення ефективного захисту захисник має право ознайомлю­ватися з матеріалами, якими обґрунтовується затримання підозрю­ваного чи обрання запобіжного заходу або пред'явлення обвинува­чення, а після закінчення досудового слідства — з усіма матеріалами справи.

Безпосереднім гарантом дотримання процесуальної форми та не по­рушення прав підозрюваного чи обвинуваченого при проведенні слідчих дій є його захисник. Задля цього захисникові надано право бути присутнім на допитах підозрюваного, обвинуваченого та при виконан­ні інших слідчих дій, виконуваних з їх участю або за їх клопотанням чи клопотанням самого захисника, а при виконанні інших слідчих дій — тільки з дозволу дізнавача чи слідчого. Орган дізнання, слідчий зобов'язані повідомляти захисника про час і місце проведення цих дій. У випадках, якщо участь захисника у слідчих діях є необов'язковою, то його неявка не перешкоджає проведенню цих дій, але, якщо законом передбачена обов'язкова участь захисника у вищезазначених слідчих діях, то захисник зобов'язаний з'являтися для участі у цих діях, а, у випадку неможливості його явки він зобов'язаний заздалегідь повідо­мити про це та про причини неможливості явки дізнавачу, слідчому, прокурору, суду. Вказані посадові особи зобов'язані перенести про­вадження цієї слідчої дії і проінформувати захисника про це. Пору­шення вимог закону про участь захисника при проведенні слідчих дій може бути підставою для визнання недопустимими зібраних при про­веденні цієї слідчої дії доказів (п. 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 24.10.2003 р. «Про застосування законодавства, що забезпечує право на захист в кримінальному судочинстві»).

Слід зазначити, що законодавець хоч і надає право захисникові бути присутнім при проваджені слідчих дій, проте не регламентує, яким чином він може брати участь у проведенні слідчих дій, яка форма його участі. Законодавець передбачив лише одне таке право — право з відо­ма посадової особи, у проваджені якої знаходиться справа, застосову­вати науково-технічні засоби. До таких переважно відносяться засоби аудіо-, відеозаписи (якщо захисник бере участь у слідчих діях, напри­клад, при допиті, відтворенні обстановки і обставин події, повторному огляді місця події і т.п.), а також використання копіювальної техніки (наприклад, при ознайомленні з матеріалами справи).

У чинному кримінально-процесуальному законодавстві не закріп­лено право захисника, присутнього при проведенні слідчих дій у ста­дії досудового розслідування, ставити питання підозрюваному, обви­нуваченому, свідкові, потерпілому, експертові, фахівцеві. Дане право знаходить своє віддзеркалення лише в ст. 221 КПК України, і є гаран­тованим тільки при проведенні додаткових слідчих дій.

Також є незрозумілою позиція законодавця, що закріпив у ч. 5 ст. 145 КТТК положення про те, що якщо при допиті обвинуваченого брав участь захисник, він також підписує протокол. При цьому захисни­кові не надається права йносити зауваження, поправки і вимагати до­повнення протоколу. Вважаємо, що це необгрунтовано обмежує право підозрюваного і обвинуваченого на захист, що є неприпустимим.

Присутність захисника при провадженні слідчих дій, в яких вста­новлюються важливі для захисту обставини, є дуже важливим і по­требує законодавчого врегулювання. Інакше норми, що передбачають обов'язкову участь захисника на досудовому слідстві і наділяють його «енними правами і обов'язками, втрачають сенс.

Закон надає захисникові право заявляти клопотання. Клопотання захисника — це офіційне звернення до осіб, уповноваженим здійсню­вати кримінально-процесуальну діяльність по доказуванню і прийма­ти рішення у справі про здійснення ними дій, що входять в їх ком­петенцію, яке утілюється у форму документа і направлене на захист прав і законних інтересів підзахисного.

Клопотання є найбільш дієвим засобом, що дозволяє захисникові брати участь у доказуванні, сприяти здійсненню пізнавальної діяль­ності слідчого і суду, а також досягненню мети захисту. За допомогою заявлення клопотань захисник (як і підозрюваний, обвинувачений, підсудний) доводять до відома осіб, що розслідують і розглядають кримінальну справу, свою думку про доведеність обвинувачення, об­ґрунтованість кваліфікації, про доцільність прийняття процесуаль­них рішень, провадження слідчих дій в цілях охорони прав і законних інтересів, встановлення істини у справі.

Право захисника заявляти клопотання з моменту допуску до учас­ті в справі конкретизується стосовно окремих стадій кримінального процесу. Так, наприклад, порядок порушення і вирішення деяких ви­дів клопотань врегульований в законі особливо (ст.ст. 221, 240, 253, 266 КПК та ін.).

Слід звернути увагу на реалізацію захисником свого права опиту­вати громадян, передбаченого п. 13 ст.48 КПК. Тут можливе втручан­ня у сферу особистого і сімейного життя особи, що цікавить захисни­ка. Відповідно до ст. 32 Конституції України ця сфера охороняється законом, і тому різного роду примушення опитуваного до розголошу­вання відповідної інформації (наприклад, про стан здоров'я, фізичні, фізіологічні відхилення, недоліки, природжені дефекти) про себе або про інших осіб незаконно.

Захисник має також право за наявності відповідних підстав на за­безпечення його безпеки (п. З ч. 2 ст. 521 КПК).

Законодавство встановлює певні гарантії реалізації професійних прав захисникові-адвокатові. Зокрема, забороняється будь-яке втру­чання в адвокатську діяльність, вимога від адвоката розголошування відомостей, які складають предмет адвокатської таємниці. Не підляга­ють огляду, розголошуванню або вилученню без згоди адвоката (і ін­ших осіб у статусі захисника) документи, пов'язані з виконуваним ним дорученням. Забороняється прослуховувати телефонні перегово­ри адвокатів у зв'язку з проведенням оперативно-розшукових заходів без дозволу суду. Не може бути внесене подання органом дізнання, слідчим, прокурором, а також винесена окрема ухвала судом з приво­ду правової позиції адвоката в справі. Кримінальна справа проти адво­ката може бути порушена тільки Генеральним прокурором України, його заступниками, прокурорами Республіки Крим, області, м. Києва та Севастополя. Не можна привертати адвоката до кримінальної, ма­теріальної і іншої відповідальності або загрожувати її застосуванням у зв'язку з наданням юридичної допомоги підзахисному.

Законодавство встановлює і кримінально-правові гаранти вико­нання захисником своїх професійних обов'язків (ст.ст. 380 381 397 398, 399, 400 КК).

В той же час адвокат, як і інші особи, що володіють процесуаль­ним статусом захисника в кримінальній справі, зобов'язаний не пе­решкоджати встановленню істини у справі шляхом здійснення дій направлених на те, щоб схилити свідка або потерпілого до відмови від показань або до надання завідомо неправдивих показань, схилити експерта до відмови від дачі висновку чи дачі завідомо неправдивого висновку, іншим чином сфальсифікувати докази у справі або затяг­нути розслідування чи судовий розгляд справи. Він також повинен дотримуватися встановленого порядку при розслідуванні та судовому розгляді справи.

Захисник зобов'язаний також: з'являтися для участі у провадже­ні процесуальних дій, в яких його участь обов'язкова (зокрема ч. 2 ст. 107; ч. 1 ст. 140; ч. З ст. 143; ч. 4 ст. 218; ч. 1 ст. 438; ч. 1 ст. 440 КПК); наперед повідомити дізнавача, слідчого, прокурора, суд про неможли­вість явки у призначений час і причини; не розголошувати відомості, повідомлені йому у зв'язку із здійсненням захисту і наданням іншої юридичної допомоги; не розголошувати дані досудового розслідування без відповідного дозволу посадової особи, яка веде справу (в т.ч. і об­ставини особистого життя обшукуваних, якщо захисник був присут­ній при провадженні цієї слідчої дії).

Але, насамперед, головний обов'язок захисника полягає у викорис­танні всіх, передбачених в КПК та в інших законодавчих актах, засо­бів захисту з метою з'ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом'якшують чи виключають кримінальну відпові­дальність підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого та надавати їм необхідну юридичну допомогу.

Протидія розслідуванню і розгляду кримінальної справи особливо характерна для розслідування тяжких злочинів і злочинів, здійсне­них організованими групами.

Протидія в сенсі ч. 6 ст. 48 КПК недобросовісним захисником здій­снюється в різних формах. Практика відзначає негативну роль таких адвокатів, які вчиняють активні дії щодо «розвалу» кримінальної справи, беруть участь у підкупі і шантажі потерпілих і свідків, у чи­ненні психологічного тиску на слідчих через засоби масової інформа­ції, через вищестоящих осіб.

У слідчого є деякі засоби для протидії таким діям захисника. Це може бути, наприклад, роз'яснення змісту конкретних норм КПК учасникам кримінального процесу при придбанні ними статусу за­хисників, при провадженні слідчих дій, а також суворе дотримання слідчим процесуальної форми прийняття рішення і подальшого ви­конання конкретних процесуальних дій. Окрім того, Кримінальним кодексом передбачено відповідальність за невиконання захисником обов'язку, встановленого в ч. 6 ст. 48 КПК (ст.ст. 376, 387 КК).

Оплата праці захисника. Оплата праці захисника здійснюється в залежності від того, яким чином він бере участь у процесі. У випадках коли він бере участь у справі за призначенням, оплата праці захисни­ка проводиться за рахунок держави, а коли він бере участь за запро­шенням - за рахунок осіб, які запросили цього захисника.

Питання про оплату праці захисників за рахунок держави регла­ментується постановою КМУ від 14 травня 1999 р. М 821 «Про за­твердження Порядку оплати праці адвокатів з надання громадянам правової допомоги в кримінальних справах за рахунок держави» (далі Порядок).

Підставою для оплати праці адвокатів з надання правової допомо­ги громадянам у кримінальних справах у таких випадках є постано­ва особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, ухвала суду чи постанова судді та оформлена ними довідка про участь адвоката у справі, яка видається особою (або органом), у провадженні якої знахо­диться справа. Довідка повинна містити дані про те, кому вона видана, кому надавалася правова допомога, форму участі адвоката у справі із зазначенням кількості днів, дані про особу, яка видала постанову (або ухвала суду), на підставі якої відшкодовуються ці витрати, прохання надіслати довідку-розрахунок про розмір коштів, що підлягають ви­платі адвокату в п'ятиденний термін.

Копія постанови, ухвали про призначення адвоката та довідка про його участь у справі подаються керівнику адвокатського об'єднання (адвокату, якщо він працює індивідуально), який складає довідку- розрахунку трьох примірниках. Один примірник довідки- розрахунку керівник адвокатського об'єднання (адвокат) надсилає особі, яка про­вадила дізнання, слідчому, прокурору чи суду для приєднання до кри­мінальної справи, другий використовується для проведення оплати, третій зберігається у справах адвокатського об'єднання (адвоката).

Оплата праці адвокатів здійснюється згідно з цим Порядком за ра­хунок державного бюджету в розмірі 15 гривень за повний робочий день. Якщо адвокат був зайнятий у справі неповний робочий день, то оплата його праці провадиться пропорційно до затраченого часу вихо­дячи з цього розміру оплати.

Копія постанови або ухвали, довідка і розрахунок подаються в управління юстиції, яке відшкодовує витрати протягом 10 днів після отримання всіх документів за рахунок коштів, які виділяються Мініс­терством юстиції на такі цілі.

У разі коли адвокат надавав правову допомогу підозрюваному, об­винуваченому чи підсудному у процесі дізнання, досудового слідства або в судових засіданнях за призначенням, то при визнанні громадя­нина винним у вчиненні злочину і за відсутності підстав для звільнен­ня його від оплати за правову допомогу відшкодування витрат покла­дається на засудженого.

При винесенні обвинувального вироку, якщо є згода засудженого або осіб, які несуть майнову відповідальність за його дії, суд може по­класти обов'язок відшкодування витрат держави в даному випадку на них.

Якщо захисник бере участь у справі за запрошенням, то підстави, розмір та умови оплати його праці визначається за домовленістю між захисником та особами, які його запросили. Між ними укладається договір про надання послуг згідно з главою 63 Цивільного кодексу України, яка і визначає всі суттєві умови цього договору.