2.2. Джерела кримінально-процесуального права

Виходячи із загального визначення галузі права та враховую­чи особливості предмета правового регулювання — кримінально- процесуальної діяльності, можна визначити кримінально-процесу­альне право як сукупність правил поведінки, які регулюють суспільні відносини, що складаються у зв'язку з провадженням у кримінальній справі, тобто відносини, які пов'язані з порушенням кримінальної справи, розслідуванням та судовим провадженням у кримінальних

справах, із встановленням порядку виконання судових рішень, а та­кож їх перевіркою.

Коли у правовій науці мова йде про джерела права, звичайно ма­ють на увазі джерела, з яких норма черпає свій зміст, чи ту форму, в якій чинна правова норма виражена. У залежності від цього гово­рять про джерела права у матеріальному, ідеологічному і формально­му (юридичному) змісті. Матеріальні джерела права — це суспільні відносини, соціальні інтереси і потреби, що виражаються у соціально- обґрунтованих домаганнях на нормативно-правове їх закріплення. Ідеологічні джерела ~ це уявлення про право у свідомості людей. Зо­вні вони можуть виявлятися в існуючих наукових положень, концеп­ціях, авторських проектах законів і т.п. І, нарешті, формальні (юри­дичні) джерела права — це акти компетентних державних органів, що встановлюють або санкціонують норми права; зовнішні форми вира­ження правотворчої діяльності держави, за допомогою яких воля за­конодавця стає обов'язковою для виконавця.

Формальні (юридичні) джерела права в теорії права набули визна­чення ще як форма права. Юридична наука розрізняє зовнішню та внутрішню форми права, як способу організації права®. Під внутріш- ньою розуміється структура права, система елементів (нормативні приписи, інститути, галузі). Під зовнішньою — комплекс джерел, формально закріплюючих правові явища, які дозволяють адресатам правових встановлень ознайомитися з їх реальним змістом та корис­туватися ними.

У теорії права більшість вчених дотримуються точки зору про мно­жинність формальних джерел права, які на підставі такої ознаки як текстуальний носій можна класифікувати на такі види джерел права:

1. нормативно-правовий акт;

2. нормативно-правовий договір;

3. правовий прецедент;

4. правовий звичай;

5. правова доктрина;

6. релігійно-правова норма.

Крім того, окремими авторами як самостійні джерела права розгля­даються міфи, акти референдуму та загальновизнані правові прин­ципи.

Джерела права та законодавства співвідносяться між собою як ціле та частина. Право — це більш високе та більш широке явище, ніж за­конодавство. У праві виражений загальний принцип: дозволяється все, що не заборонено законом. Право є історично обумовленою мірою людської свободи для підтримання рівноваги між індивідуальним ін­тересом та суспільною необхідністю. Воно взаємопов'язане з усіма ви­дами суспільних відносин — економічними, політичними, морально- етичними, відбираючи з них ті, які повинні бути обов'язковими. Право акумулює віками накопичені цінності, коригує вирішення соціальних завдань у правопорядку та законності, доповнює законо­давство принципами, презумпціями, юридичними інститутами, га­рантіями.

Як цілісне явище соціальної дійсності право має певні форми свого зовнішнього вираження. Відображаючи особливості структури зміс­ту, вони являють собою способи організації права зовні.

На сьогодні в Україні основними джерелами кримінально-про­цесуального права виступають нормативно-правові акти.

Нормативно-правові акти займають особливе місце у системі пра­вового регулювання кримінально-процесуальної діяльності.

В теорії права під нормативним актом вважають прийнятий упов­новаженим державним чи іншим органом у межах його компетенції офіційний письмовий документ, який встановлює, змінює чи скасо­вує норми права, має загальний чи локальний характер та застосову­ється неодноразово. Що ж до актів ненормативного характеру (індиві­дуальних актів), то вони породжують права і обов'язки тільки у того суб'єкта (чи визначеного ними певного кола суб'єктів), якому вони адресовані.

Нормативні акти знаходяться між собою в суворій ієрархічній співпідпорядкованості, від якої залежить юридична чинність того або іншого документа. Найважливіше значення серед них (як джерел права) займає закон (в тому числі Основний — Конституція країни). У той же час джерелами права можуть виступати й інші нормативні акти До них відносяться укази Президента, постанови Уряду та інші. Нормативно-правовий акт є основним джерелом права більшості кра­їн, особливо т.зв. романо-германської правової сім'ї: Франції, ФРН, Італії, Іспанії та ін., до якої відноситься і Україна.

Так, наприклад у Франції кримінальне судочинство регламентова­не Кримінально-процесуальним кодексом Франції, 1959 р., у Нідер­ландах — КПК, 1926 р. та широким колом законів (наприклад, «Про економічні злочини» та «Про опіум», 1928 р., «Про поліцію», 1993 р., ♦Про реєстрацію в поліції», 1957 р. тощо), у Німеччині централь­ним джерелом кримінально-процесуального права є Кримінально- процесуальний кодекс 1877 р., у редакції від 7 квітня 1987 р., а також федеральні закони та закони земель («Про судоустрій», «Про суди для молоді», «Про федеральну реєстрацію злочинів» тощо).

Вітчизняними процесуалістами з усієї системи нормативно-право­вих актів джерелом кримінально-процесуального права у формально­му смислі, як правило, визнається кримінально-процесуальний закон. Причому, велике коло вчених вважають кримінально-процесуальний закон єдиним джерелом кримінально-процесуального права.

Так, аналіз положень Конституції України дозволяє дійти виснов­ку про те, що кримінально-процесуальна діяльність може регламентуватися лише правовими актами рівня не нижче закону (тобто Кон­ституцією, самими законами, міжнародними договорами — відповід­но до ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» від 29 червня 2004 р.\ рішеннями Конституційного Суду України — від­повідно до ст. 61 Закону України «Про Конституційний Суд Украї­ни» від 16 жовтня 1996 р.). Такий висновок ґрунтується не лише на ч. 2 ст. 19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, але й на п.п. 1, 14 ч. 1 ст. 92 Конституції України, відповід­но до яких виключно законами України визначаються не лише права і свободи людини і громадянина, гарантії цих прав і свобод; основні обов'язки громадянина, а й судоустрій, судочинство, статус суддів, за­сади судової експертизи, організація і діяльність прокуратури, органів дізнання і слідства, нотаріату, органів і установ виконання покарань; основи організації та діяльності адвокатури. Як видно з цього пере­ліку, більшість питань, зазначених у ньому безпосередньо, пов'язані з кримінальним судочинством.

У свою чергу критичний аналіз положень КПК України та спів­ставлений їх з правозастосовною практикою дозволяє дійти іншого висновку, що окремі інститути кримінально-процесуального права сьогодні de facto не регулюються законами та іншими вищими за юри­дичною силою правовими актами.

Цей висновок стосується і питань міжнародного співробітництва у галузі кримінального судочинства (так до цього часу основними внутрішньодержавними нормативно-правовими актами, що регу­люють вказану діяльність, є відомчі накази), і питань проведення оперативно-розшукових дій з метою отримання відомостей для ви­користання їх у кримінальному судочинстві (Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 року не лише не визначає правову природу, процедурну форму протоколу, що складається за результатами проведення оперативно-розшукових заходів, але й не містить чіткої процедури отримання дозвільного рішення суду на проведення окремих таких заходів) і інших питань кримі­нального судочинства, що дозволяє дійти висновку про те, що низка інститутів кримінального судочинства регламентована підзаконними нормативно-правовими актами.

Тим самим законодавець обмежив коло джерел кримінально- процесуального права, зазначивши в ньому лише закони. Такий підхід визнається правильним багатьма вченими. Про це свідчать наступні судження. «Закон є формою вираження кримінально-про­цесуального права, його норм. Цим визначається співвідношення між кримінально-процесуальним законом і кримінально-процесуальним правом... Порядок кримінального судочинства може регулюватися тільки законом, що є єдиним джерелом кримінально-процесуальних норм». «... Кримінально-процесуальний закон є єдиним джерелом ра­дянського кримінально-процесуального права, ніякі інші нормативні правові акти не можуть встановлювати кримінально-процесуальних норм».

Закон — основна категорія законодавчої системи країни, з усіх джерел права саме закон відповідає основному призначенню права з регулювання суспільних відносин, завдяки загальнодоступності і ав­торитетності. Закони адресовані громадянам, вони закріплюють їх права та обов'язки. Це у певній мірі відноситься і до кримінального процесу, де домінують норми законів, які встановлюють обов'язки та права громадян, а також гарантії їх прав. Саме закон є оптимальною формою вираження кримінально-процесуального права. До основних та найважливіших ознак закону відносяться:

прийняття тільки Верховною Радою України;

регулювання найбільш вагомих, важливих суспільних відносин, які визначаються виключно компетенцією законодавчого органу дер­жавної влади;

вища юридична сила у правовій системі країни. Будь-який інший правовий акт, прийнятий не на основі чи не на виконання закону, тим більше такий, що не відповідає чи такий, що суперечить закону, ска­совується у встановленому порядку;

1. нормативність, тобто встановлення загальних правил поведінки (норми), обов'язкових для всіх осіб в даній країні, державних органів, посадових осіб;

2. стійкість та стабільність, у зв'язку з чим закон піддається змі­нам, доповненням та відміні лише з огляду на об'єктивні суспільні по­треби;

3. особлива процедура прийняття (для законів України ця проце­дура встановлена Конституцією України та регламентом Верховної Ради України).

Закони, що визначають порядок провадження у кримінальних справах, можна поділити на три групи:

Конституція України, де закріплені принципи судового прова­дження, які мають особливе політичне та юридичне значення;

Кримінально-процесуальний кодекс — кодифікований акт, в яко­му зібрані воєдино та призведеш в систему приписи кримінально- процесуального права;

інші закони, які видані у відповідності до Конституції України та Кримінально-процесуального кодексу.

Конституція України. Першооснову джерел кримінально-про­цесуального права та законодавства складає Конституція України. У ній відображені основні принципи кримінального судочинства: не­залежність суддів та підкорення їх тільки закону, відкритий розгляд кримінальних справ, презумпція невинуватості, забезпечення обви­нуваченому права на захист та інші. Конституція встановлює гаран­тії від необґрунтованого застосування засобів державного примусу. Конституційні норми мають верховенство над усіма законодавчими системами та є нормами прямої дії. Тому, якщо будь-яка норма, що міститься в законі, суперечить Конституції України, застосовується Конституція. Це прямо закріплено в статті 8 Конституції України, де визначено, що Конституція України має найвищу юридичну силу. За­кони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Консти­туції України і повинні відповідати їй. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Конституція є первинним нормативним актом по відношенню до Кримінально-процесуального кодексу та галузі взагалі. Чинна Конститу­ція України є своєрідною серцевиною для кримінально-процесуального права. Конституція регулює кримінально-процесуальні відносини за до­помогою методу загального закріплення принципів та засад.

Конституція України містить низку нормативних положень, що безпосередньо регламентують кримінальне судочинство (ст.ст. 19, 21-22, 24, 28-33, 55-58, 61-63, 121, 124-129). Безспірним здобут­ком Конституції України є детальне розроблення розділу про права, свободи та обов'язки людини і громадянина з урахуванням вимог міжнародних правових актів з прав людини, прийнятих у різний час міжнародними організаціями. У Конституції закріплено правові за­соби їх захисту, більшість з яких може розглядатися як процесуальна гарантія прав учасників кримінального процесу. Так, згідно зі ст. 28 Конституції ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, не­людському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню; жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам. Статтею 29 передбачено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставі та в порядку, встановлених законом. У разі нагальної необхідності запобігти злочинові чи його припинити уповноважені на те законом органи можуть застосувати тримання особи під вартою як тимчасовий запобіжний захід. Обґрунтованість останнього протягом сімдесяти двох годин має бути перевірена судом. Затримана особа негайно звільняється, якщо протягом сімдесяти двох годин з моменту затримання їй не вручено вмотивованого рішення суду про тримання під вартою. Тією ж статтею передбачено, що кожному заарештованому чи затриманому має бути надана можливість з моменту затримання захищати себе особисто та користуватися правовою допомогою захисника. Згідно зі ст. 30 Кон­ституції не допускається проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. Без рішення суду проведення цих процесуальних дій можливе лише у невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. Статтею 31 Конституції передбаче­на гарантія таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. З метою запобігти злочинові чи з'ясувати істи­ну під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими спосо­бами одержати інформацію неможливо, зняття інформації з каналів зв'язку можливе лише за рішенням суду (постановою голови апеля­ційного суду області або його заступника) у випадках, передбачених законом.

Норми Конституції є нормами прямої дії, і орган дізнання, слід­чий, прокурор або суд (суддя) можуть безпосередньо застосовувати норми Конституції, коли зі змісту норм Конституції не випливає необ­хідність додаткової регламентації її положень законом; б) коли закон, що діяв до набрання законної сили Конституцією або прийнятий після цього, суперечить їй; в) коли правовідносини, розглянуті судом, зако­ном України не врегульовані, а нормативно-правовий акт, прийнятий Верховною Радою або Радою міністрів АРК, суперечить Конституції України; г) коли укази Президента України, які внаслідок їхнього нормативно-правового характеру підлягають застосуванню при вирі­шенні конкретних судових справ, суперечать Конституції України.

Рішення Конституційного Суду України. Суди при розгляді кон­кретної справи повинні оцінювати зміст будь-якого закону або іншого

нормативно-правового акта з погляду його відповідності Конституції й у необхідних випадках застосовувати Конституцію як правовий акт прямої дії, у зв'язку із чим всі судові рішення повинні ґрунтувати­ся на Конституції, а також на чинному законодавстві, що їй не супе­речить.

В разі якщо при розгляді конкретної справи виникне спір про від­повідність Конституції України норм закону та інших актів Верховної Ради України, актів Президента України, актів Кабінету Міністрів України і правових актів Верховної Ради АРК, що застосовуються або підлягають застосуванню, суд першої, апеляційної, касаційної інстан­ції, або суд, що розглядає справу в порядку виключного провадження, за клопотанням учасників судового розгляду або за власною ініціа­тивою зупиняє розгляд справи і звертається з мотивованою ухвалою (постановою) до Верховного Суду України, який згідно із ст. 150 Кон­ституції України може звертатися до Конституційного Суду України з конституційним поданням про відповідність Конституції законів та інших нормативно-правових актів (див. Постанову Пленуму Верхов­ного Суду України від 01.11.96 р. № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя»).

Самостійно суд загальної юрисдикції не може визнати неконсти­туційним закон або правовий акт, зазначений у ст. 150 Конституції України.

Європейський суд з прав людини в остаточному рішенні в справі «Проніна проти України» від 18 липня 2006 року, зазначив, що у пра­вовій системі України, в якій фізична особа не має права індивідуального звернення до Конституційного Суду України, національні суди повинні досліджувати питання відповідності нормативних актів Конституції та при існуванні сумніву звертатися із клопотанням про відкриття кон­ституційного провадження. Однак дану систему не можна тлумачити як таку, що вимагає від загальних судів детального розгляду питання про конституційність, яке ставить сторона... судочинства, або ставить за обов'язок судам передавати кожне таке питання в Конституційний Суд»².

У зв'язку з цим, рішення Конституційного Суду України повинні розглядатися як джерела кримінально-процесуального права.

Наприклад, рішенням Конституційного Суду України від 16.11.2001 р. у справі про вільний вибір захисника була сформульова­на нова норма права, яка передбачила право особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, з метою отримання правової до­помоги вибирати захисником своїх прав особу, яка є фахівцем у галузі права і за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, та визнається таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним) положення части­ни першої статті 44 КПК, за яким обмежується право на вільний ви­бір підозрюваним, обвинуваченим та підсудним, як захисника своїх прав, крім адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи.

Міжнародні договори України та рішення міжнародних судових органів. Нормативно-правовий договір — спільний акт-документ, який містить нові норми права, що встановлюються за взаємною до­мовленістю між правотворчими суб'єктами (результат двосторонньої чи багатосторонньої угоди) з метою врегулювання будь-якої життєвої ситуації.

Нормативно-правовий договір розрахований на багаторазове ви­користання: його зміст складають норми — правила поведінки за­гального характеру. Договір нормативного змісту — це спільний юридичний акт, що виражає взаємне виявлення волі правотворчих органів, зустрічне прийняття на себе кожним з них юридичних обов'язків. В кримінально-процесуальному праві як його джерело переважно розглядаються міжнародні договори.

Згідно зі ст. 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згоду на обов'язковість яких дано Верховною Радою України, є час­тиною національного законодавства України, у зв'язку з чим право­охоронні й судові органи можуть безпосередньо застосовувати норми, які містяться в міжнародних договорах, ратифікованих Україною у встановленому порядку.

Якщо міжнародним договором України, що набув чинності у вста­новленому порядку, встановлені інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються прави­ла міжнародного договору (ч. 2 ст. 19 Закону України «Про міжнарод­ні договори України від 29.06.2004 р. № 1906).

Україною укладені міжнародні договори в галузі кримінального судочинства за наступними напрямами: а) з питань розробки міжна­родних мінімальних стандартних правил функціонування правосуддя і поводження з особами, які беруть у ньому участь (наприклад. Кон­венція про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 р., Між-

народний пакт про громадські та політичні права 1966 р., Конвенція 00Н проти катувань та інших жорстоких нелюдських або принижу­ючих гідність видів поводження і покарання 1984 р. та ін.); б) з пи­тань гармонізації національного кримінального права, а також криміналізації (декриміналізації) міжнародним співтовариством певних суспільно небезпечних дій і визначення їх як міжнародних злочинів або злочинів міжнародного характеру (див., наприклад, Конвенцію про боротьбу із захопленням заручників 1979 р., Конвенцію про бо­ротьбу проти незаконного обігу наркотичних засобів і психотропних речовин 1988 р. і 1996 р., Женевську конвенцію про боротьбу з підроб­кою грошових знаків 1929 р. та ін.); в) з питань обміну інформацією і досвідом роботи компетентних органів щодо запобігання, припинення і розкриття злочинів; г) з питань зносин з органами іноземних держав у зв'язку з провадженням у кримінальних справах (надання право­вої допомоги в розслідуванні, судовому розгляді кримінальних справ; передача/прийняття кримінального переслідування (кримінальних справ); видача (екстрадиція) правопорушників; захист прав та інтере­сів власних громадян в іноземній державі, виконання іноземного вироку та інших судових рішень у кримінальних оправах; передача засуджених осіб; передача нагляду за засудженими, звільненими від відбування покарання з випробуванням або достроково звільненими особами).

Особливе місце в правовому регулюванні кримінально-процесу­альної діяльності займає Конвенція про захист прав людини і ос­новоположних свобод 1950 р., ратифікована Законом України від 17.07.97 р. (набула законної сили для України з 11.09.97 р.).

На підставі ст. 1 Конвенції Україна гарантувала кожній особі, яка перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені в розділі 1 Конвенції (кримінального судочинства стосуються, зокрема, наступні права: право на життя (ст. 2), заборона катувань (ст. 3), право на свобо­ду і особисту недоторканність (ст. 5), право на справедливий судовий розгляд (ст. 6), ніякого покарання без закону (ст. 7), право на пова­гу до приватного і сімейного життя (ст. 8), право на ефективний засіб захисту (ст. 13), право на оскарження в кримінальних справах (ст. 2 протоколу № 7,1984 р. до Конвенції).

Так, суди повинні вимагати від органів дізнання і досудового слідства негайної доставки до суду кожного заарештованого або за­триманого за підозрою у вчиненні злочину (п. З ст. 5 Конвенції про за­хист прав людини та основоположних свобод, 1950 р.), а не тільки ви­магати роз'яснення підозрюваним під час їхнього затримання право кожної особи, заарештованої або затриманої на підставі обґрунтованої підозри у вчиненні злочину, стати перед суддею і бути вислуханою з питань, пов'язаних з її триманням під партою, як це роз'яснено в п. 6

постанови Пленуму Верховного Суду України «ГІро застосування за­конодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судо­чинстві» від 24.10.2003 р. № 8.

Згідно з п. 1 Закону України № 0475 «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950 року, Першого протоколу і протоколів №№ 2, 4, 7 і 11 до Конвенції» від 17.07.97 р., Україна повністю визнає на своїй території чинність ст. 46 Конвенції без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосу­вання Конвенції, у зв'язку із чим у вітчизняному кримінальному судочинстві при застосуванні норм Конвенції з метою їхнього тлума­чення можливе застосування рішень Європейського суду з прав лю­дини, що мають прецедентний характер. Стаття 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 р. передбачає, що суди застосовують при розгляді справ зазначену Конвенцію і практику Європейсько­го суду з прав людини як джерело права. Наприклад, Європейським судом з прав людини в деяких рішеннях були сформульовані позиції щодо визначення критеріїв розумності строку судового розгляду щодо затриманої (арештованої) особи (п. З ст. 5 Європейської конвенції з прав людини): складності справи (рішення в справі «Вемхофф проти Німеччини»), ведення справи владою (рішення в справах «Вемхофф проти Німеччини»; «Мюллер проти Франції»), поведінки заявника (рішення в справі «Д. проти Швейцарії» та ін.).

При застосуванні кримінально-процесуальних норм слід врахову­вати загальновизнані принципи міжнародного права в галузі забез­печення прав людини, які містяться в актах позадоговірного харак­теру: Загальній Декларації прав людини, 1948 р., Кодексі поведінки службових осіб по підтриманню правопорядку, 1979 р.. Зводі прин­ципів захисту всіх осіб, які піддаються затриманню або ув'язненню в будь-який формі, 1988 р., Основних положеннях про роль адвокатів, 1990 р.

Кримінально-процесуальний кодекс. В Україні органи дізнання, досудового слідства, прокуратури та суди застосовують Кримінально- процесуальний кодекс України (далі КПК), прийнятий 28 грудня 1960 р. та введений у дію з квітня 1961 р., тобто кодекс, який пере­важно містить правила і стандарти, які діяли в колишньому Союзі РСР, з притаманними йому ідеологією та правовими цінностями. Як зазначає В.Т. Маляренко, цей Кодекс, хоч і в певній мірі присто­сований до реалій сьогодення, але все ж ускладнює правозастосовну практику, гальмує процеси з демократизації суспільства. Його вади особливо стали помітними у зв'язку з прийняттям у квітні 2001 р.

нової редакції Кримінального кодексу України та у 2002 р. Закону «Про судоустрій України».

Як відомо, чинний КПК діє з 1 квітня 1961 р. Відповідно до його ст. 2 завданнями кримінального судочинства є охорона прав та закон­них інтересів фізичних і юридичних осіб, які беруть у ньому участь, а також швидке і повне розкриття злочинів, викриття винних та забез­печення правильного застосування закону з тим, щоб кожний, хто вчи­нив злочин, був притягнутий до відповідальності, і жоден невинний не був покараний. На перший погляд, ці завдання відповідають вимогам часу, оскільки вони сформульовані в 1992 р., тобто уже в часи існуван­ня незалежної України. Водночас у зв'язку з прийняттям нової Кон­ституції України 1996 р. не лише завдання кримінального процесу, але і його форма потребують серйозних уточнень, насамперед шляхом прийняття нового КПК України.

Крім того, є спроби знаходження альтернативи КПК України. Мова йде про Великий судовий кодекс України, підготовлений М. Хандуріним, який об'єднує норми про судоустрій, а також правила кримі­нального, цивільного, господарського та адміністративного судочин­ства.

Чинний КПК, виходячи із змісту таких проваджень, як засто­сування примусових заходів виховного характеру (глава 36 КПК), за­стосування примусових заходів медичного характеру (глава 34 КПК), також визначає процесуальний порядок встановлення суспільно не­безпечних діянь, вчинених особами, які не підлягають кримінальній відповідальності, тобто особами старші 11 років, але які не досягли на момент вчинення діяння віку кримінальної відповідальності, а також неосудними особами, і застосування до них відповідних примусових заходів виховного і медичного характеру.

Але за межами правового регулювання цього Кодексу залишаєть­ся взаємодія правоохоронних і судових органів України з іноземними органами і міжнародними кримінальними судами, яка у цей час регла­ментується не тільки міжнародними договорами за участю України, але й деякими підзаконними актами, іцо вступає в протиріччя з вимо­гами п.п. 1,14 ч. 1 ст. 92 Конституції України.

Інші закони України. Крім того, в Україні питання кримінального судочинства регламентуються також такими законами України: «Про

» Відомості Верховної Ради (ВВР). — 2001. — № 6-26. — Ст. 131.

Маляренко В. Кримінально-процесуальне законодавство України: пи­тання становлення і розвитку // Право України. — 2003. — № 9. — С. 3.

* Короткий аналіз див.: Карпечкін П.Ф. Судова реформа в Україні: проблеми систематизації судового законодавства та формування судового права // Бюлетень Міністерства юстиції України. — 2003. — № 8. — С 9 10 (0. 5 12). У зв'язку з ухваленням нових Цивільно-процесуального кодексу від 18 березня 2004 року (Закон №> 1618 // Відомості Верховної Ради (ВВР), 2004, - М 40-42. — Ст. 492) та Кодексу адміністративного судо- чимстм.

судоустрій України», «Про статус суддів», «Про прокуратуру», «Про міліцію», «Про службу безпеки України», «Про адвокатуру», «Про оперативно-розшукову діяльність», «Про організаційно-правові осно­ви боротьби з організованою злочинністю», «Про судову експертизу», ♦Про попереднє ув'язнення», «Про забезпечення безпеки осіб, які бе­руть участь у кримінальному судочинстві», «Про банки і банківську діяльність» т. ін.

У зв'язку з відсутністю спеціальної вказівки в законі, норми чин­ного КПК не мають пріоритету перед нормами інших законів України, які регламентують кримінально-процесуальну діяльність.

Провадження в кримінальних справах (навіть в якійсь його части­ні, наприклад, при оскарженні процесуальних рішень) не може здій­снюватися в межах інших, не кримінально-процесуальних процедур (наприклад, у порядку цивільного, адміністративного або господар­ського судочинства). Так, раніше не допускалося оскарження дій або рішень органу дізнання, слідчого і прокурора її кримінальній справі в порядку, передбаченому ЦПК України 1963 р. (глава 31-А). Оскар­ження особою окремих процесуальних актів, дій, бездіяльності орга­нів дізнання, досудового слідства і прокуратури може здійснюватися в порядку, встановленому чинним КПК, тому що діяльність даних державних органів, як і діяльність суду, має свої особливості, не нале­жить до управлінської сфери і не може бути предметом оскарження в порядку, передбаченому як главою 31-А ЦПК України 1963 р. (Рішення Конституційного Суду України по справі про конституційність ст. 248-3 ЦПК України від 23.05.2001 р.¹), так і нормами інших процесуальних галузей права.

Крім того, згідно з п. 2 ч. 2 ст. 17 Кодексу адміністративного су­дочинства України, компетенція адміністративних судів не поширю­ється на публічно-правові справи, які підлягають вирішенню в поряд­ку кримінального судочинства.

Підзаконні нормативно-правові акти є також джерелами кримі­нально-процесуального права, коли вони визначають порядок прова­дження, тобто порядок прийняття процесуальних рішень та виконан­ня процесуальних дій у кримінальних справах.

Можна навести такий приклад підзаконного нормативного акта, який є джерелом кримінально-процесуального права. При прийнят­ті до свого провадження кожної кримінальної справи суддя повинен перевірити, чи є поряд з обвинувальним висновком довідка про судові витрати у справі, які були понесені під час досудового розслідування (п. 4 ст. 224 КПК), якщо немає, то витребувати від органів досудового розслідування надання такої довідки. Розміри витрат визначаються підзаконними нормативними актами: Інструкцією про порядок і роз­міри відшкодування витрат та виплати винагороди особам, що ви­кликаються до органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури, суду або до органів, у провадженні яких перебувають справи про адміністративні правопорушення, та виплати державним науково- дослідним установам судової експертизи за виконання їх працівника­ми функцій експертів і спеціалістів, затвердженої постановою Кабі­нету Міністрів України від 01.07.96 р. № 710¹; Про порядок оплати роботи адвокатів за надання громадянам правової допомоги в кримі­нальних справах за рахунок держави, затвердженої постановою Ка­бінету Міністрів України від 14.09.99 р. № 821². Крім того, останній нормативно-правовий акт передбачає складання слідчим, дізнавачем або судом такого процесуального рішення як постанови (ухвали) про звільнення громадянина від оплати правової допомоги, не передбаче­ного КПК України.

Підзаконні нормативно-правові акти de jure не можуть визнавати­ся джерелами кримінально-процесуального права у зв'язку з тим, що таке положення відповідає вимогам Конституції України (ч. 2 ст. 19, та п. 14 ст. 92), хоча de facto їм відводиться значна частина регламен­тації кримінально-процесуальної діяльності.

В окремих підзаконних нормативно-правових актах можуть місти­тися кримінально-процесуальні норми, які конкретизують положен­ня чинного КПК і законів України про кримінально-процесуальну ді­яльність, але не суперечать їм. Так, особливості дізнання в справах про злочини, вчинені військовослужбовцями і військовозобов'язаними під час проходження ними зборів, а також про злочини, вчинені пра­цівниками і службовцями Збройних Сил України у зв'язку з вико­нанням службових обов'язків або в розташуванні військової частини, визначаються Інструкцією про провадження дізнання в Збройних Силах України, затвердженою наказом міністра оборони № 465 від 27.07.2006 р.

Накази Генерального прокурора України, міністра юстиції Ук­раїни можуть містити кримінально-процесуальні норми (наприклад, Інструкція про порядок виконання європейських конвенцій з питань кримінального судочинства, затверджена наказом Міністерства юс­тиції України, Генеральної прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, Верховного Суду України, ГНА України, Державного департаменту України з питань виконання покарань від 29.06.99 р.), а також роз'ясняти порядок за­стосування законів України про кримінально-процесуальну діяльність органами прокуратури, юстиції, проведення судової експертизи т. ін.

Судова практика. З метою забезпечення відкритості діяльності су­дів загальної юрисдикції, прогнозованості судових рішень і сприяння однаковому застосуванню законодавства в Україні відповідно до За­кону України «Про доступ до судових рішень» створений і діє Єдиний державний реєстр судових рішень (http://www.reyestr.court.gov.ua), у зв'язку із чим суди при здійсненні судочинства мають право використовувати тексти судових рішень, опублікованих офіційно або вне­сених до зазначеного Реєстру (ч. З ст. 6 зазначеного Закону).

Виділяються наступні види судової практики, що мають право- творче значення:

1. практика, що являє собою досвід застосування законодавства су­дами першої і вищих судових інстанцій, виражений у їхніх рішеннях у конкретних справах, в тому числі рішень вищих судових органів у конкретних справах, пов'язаних із тлумаченням і застосуванням пра­ва, коли в правозастосовчій практиці відсутнє однозначне розуміння (тлумачення) правових норм;

2. практика застосування законодавства, що міститься в особливих актах центральних судових органів, у яких дані практики узагальне­но формулюються у вигляді розпоряджень нижчестоящим судам або у вигляді інформації нерозпорядчого характеру для судових та право­охоронних органів.

Таким чином, обсяг поняття «судова практика» охоплює всю су­дову діяльність та її результати. Але одна частина цієї діяльності пов'язана лише з застосуванням норм права, інша ж — не лише з за­стосуванням норм права, а й створенням нових норм шляхом конкре­тизації, інтерпретації, тлумачення норм чинного законодавства т.ін. Першу форму практики С. Алексєєв називає «первісною», найпрості­шою . А друга форма практики в літературі іменується правотворчою, прецедентною тощо, у зв'язку з тим, що містить правила поведінки, які є фактично обов'язковими до застосування при вирішенні анало­гічних спірних відносин.

Таким чином, за певною частиною судової практики може визна­ватися правотворче значення. Причому правотворчий характер судо­вого практика набуває не лише у зв'язку з тим, що вона містить пев­ні правила поведінки, а й тому, що її положення враховуються при прийнятті нових законів або укладенні міжнародних договорів з пи­тань кримінального судочинства.

Вкладення в поняття судової практики нормативного значення значно звужує його обсяг та конкретизує ознаки цього правового яви­ща.

У зв'язку з цим, особливою ознакою судової практики як джерела права слід визнати стандартизацію вирішення певних правових питань шляхом одноманітного застосування правової норми, конкретизації іс­нуючої правової норми або встановлення нового правоположення, що заповнює прогалину у правовому регулюванні.

Судова практика дореволюційними дослідниками розглядалася, як правило, у співвідношенні з іншими джерелами права. Так, дія закону обумовлювалася тим тлумаченням, яке він отримував не лише в процесі його масового застосування суб'єктами права, але й у судовій практиці. Судова практика визнавалася найбільш надійним засобом позитивації звичаєвого права, а з іншого боку норми, встановлені судо­вою практикою, нерідко засвоювалися у масовій правосвідомості, «що судове їх походження з плином часу забувалося, і вони продовжували діяти як норми звичаєвого права»

Найбільш часто згадуваним прикладом судової практики дослід­никами того часу називався прецедент — рішення, прийняте в одному спірному випадку, що стає обов'язковим для наслідування прикладом для інших однорідних випадків. Г. Шершеневич, враховуючи досяг­нення англійської теорії прецедентів, виділяв два види прецеденту: 1) рішення суду, що полягає у роз'ясненні змісту вже даної норми (declaratory precedent); рішення, яким створено нову норму за умови «мовчання закону або звичаю» ( original precedent).

У радянській правозастосовній практиці роль судового прецеденту як джерела права категорично відкидалася, а в юридичній науці його незмінно пов'язували із судовим свавіллям. У дійсності ж існування судового прецеденту «ставилося в провину» буржуазному криміналь­ному праву, особливо англо-американському, що нібито дозволяє ви­користовувати судовий прецедент в інтересах пануючого класу. Пра­вовий прецедент — це акт (документ), що містить нові норми права у результаті вирішення конкретної юридичної справи судовим чи ад­міністративним органом, якому надається загальнообов'язкове зна­чення при вирішенні подібних справ у майбутньому. Окреме місце у системі джерел кримінально-процесуального права посідає судовий прецедент, який є різновидом правового прецеденту.

Батьківщиною судового прецеденту є Англія. Англійська доктри­на прецеденту, відповідно до якої кожен суд зобов'язаний слідувати рішенню більш вищого суду, а апеляційні суди (крім палати лордів) пов'язані своїми попередніми рішеннями, має наступні визначальні риси:

3. повага до окремо взятого рішення одного з вищих судів;

4. визнання, що рішення суду є переконливим прецедентом для вищестоящих судів;

5. окреме рішення завжди розглядається як обов'язковий преце­дент для нижчестоящих судів.

Американська концепція судового прецеденту полягає в існуванні двох рівнів прецедентної системи (федеральних судів і судів шта­тів), у відсутності єдності прецедентного права, у зв'язку з тим, що Верховний Суд США і апеляційні суди не вважають себе безумовно пов'язаними попередніми рішеннями.

Судові прецеденти класифікуються в залежності від правово­го характеру — на процесуальні та матеріальні; в залежності від обов'язковості — на примусового і переконуючого значення, за спосо­бом творення — на декларативні та креативні.

Судовий прецедент використовується як аналог при розгляді кон­кретної справи, прийнятті по ній рішення або вироку.

Прецедент відрізняється від просто винесеного раніше рішення тим, що прецедент має властивість зразка при вирішенні наступних справ. Цьому зразку потрібно слідувати або відкидати його, але про його іс­нування правозастосувач повинен знати. Причому, властивість зраз­ка припускає скоріше слідування, а не ігнорування. Це дуже важлива властивість прецеденту в англійській правовій теорії позначається по­няттям «Stare decisis». Stare decisis — позначення принципу, згідно з яким «за умовчанням» прецеденту потрібно слідувати, якщо немає ар­гументів проти такої поведінки. Суть цього латинського словосполучен­ня передається фразою «Let the decision stay», що означає приблизно «хай рішення залишається». Насправді, такий принцип має під собою елементарну логічну підставу: якщо було винесено правильну ухвалу, то немає ніяких причин, з яких рішення в аналогічній справі не вияви­лося б аналогічним.

Варто звернути увагу на те, що класична формула прецеденту складається з двох частин: ratio decidenti і obiter dictum. Ratio decidendti — це та частина рішення суду, в якій висловлюються норми права, на основі яких було вирішено дану справу, тобто ratio decidenti виявляється у визначальній частині. У цій частині виявляються принципи права, на основі яких суд приймає рішення у даній спра­ві. Це може бути норма права або ж інша правова підстава, спираю­чись на які судам належить ухвалювати рішення. Вони потім будуть обов'язковими для всіх подальших рішень судів, якщо їм доведеться розглядати аналогічні справи. Ratio decidenti фіксує правову підста­ву, яка має силу закону і повинна застосовуватися не тільки при вирі- шенні всіх подальших справ, але і відносно всіх інших осіб, а не тільки сторін уданій справі. Таким чином, ratio decidentiпредставляє норму прецедентного права. Решта частини рішення суду розглядається як obiter dictum — зауваження суду, зроблені ним як би «попутно», «між іншим» з питань, які безпосередньо не входять в предмет судового рі­шення. Це можуть бути, наприклад, міркування суду про те, як би на­лежало поступити, якби факти справи були іншими. На відміну від ratio decidenti ці вислови не формулюють той або інший принцип пра­ва і не обґрунтовують рішення суду. Obiter dictum носить додатковий і аргументуючий, але необов'язковий характер. Ця частина рішення суду у справі покликана допомогти суддям у майбутньому, але вони не зобов'язані слідувати висловам, що містяться в ній, і думкам.

Викладене дозволяє погодитися з визначенням судового прецеден­ту як рішення у конкретній справі, що є обов'язковим для судів тієї ж або нижчої ланки при розгляді аналогічних справ, або який слугує зразком тлумачення закону, що не має обов'язкової сили. Специфіч­на форма творення судового прецеденту обумовлює наступні його особ­ливості: нечіткий текстуальний вираз диспозиції, конкретизованість гіпотези (у вигляді розгорнутого викладення обставин і фактів справи та аналізу їх суддею), а також ретроспективну дію всієї норми та імпе­ративний характер її обов'язковості.

У наші дні судовий прецедент не визнається офіційно в українсько­му судочинстві як джерело права, але зберіг своє значення у країнах так званої англосаксонської правової системи (наприклад, у Велико­британії, СІЛА, Австралії).

Постанови Пленуму Верховного Суду України за своєю формою не є судовим прецедентом (тобто рішенням суду вищої ланки у конкрет­ній юридичній справі, ухваленим по першій, апеляційній або касацій­ній інстанції, і обов'язковим до виконання іншими однойменними або нижчестоящими судами при розгляді аналогічних справ) і не мають його силу. Не є вони і множинним прецедентом, так як їх правополо- ження можуть випереджати власне первісну судову практику у кон­кретних кримінальних справах.

Постанови приймаються уповноваженим державним органом — Верховним Судом України, на якого законом покладено обов'язок за­безпечення одноманітного застосування норм права. Постанови Плену­му являють собою офіційний письмовий документ, та їх положення за­стосовуються неодноразово. Але чи містять ці постанови норми права?

Роз'яснення Пленуму Верховного Суду України, як правило, міс­тять положення, що є судовим тлумаченням норми законодавства або їх конкретизації, і як елемент процесу застосування закону — шляхом з'ясування змісту норми права і вираженої в ньому волі законодавця, мають нормативний характер.

Хоч ні Конституція України, ні Закон України «Про судоустрій України» не визначають роз'яснення Пленуму Верховного Суду Укра­їни як керівні і обов'язкові акти, однак їх дотримання забезпечується інституціональним верховенством Верховного Суду України.

Однак цей інституціональний авторитет постанов Пленуму Верхов­ного Суду України у більшості випадків поважається суддями, навіть коли постанови Пленуму, на думку правозастосувача, суперечать за­кону.

Разом з тим, окремі положення постанов Пленуму Верховного Суду України мають нормативний характер, спрямований на заповнення прогалин у кримінально-процесуальному праві. Наприклад, абз. 2 п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про посилення су­дового захисту прав і свобод людини і громадянина» від 30.05.97 р. за­проваджено не передбачене Кодексом правило поведінки, відповідно до якого «якщо буде встановлено, що ті або інші докази були отримані незаконним шляхом, суди повинні визнавати їх недопустимими і не враховувати при обґрунтуванні обвинувачення у вироку», спрямова­не на деталізацію конституційного положення принципу презумпції невинуватості (ст. 62 Конституції).

Таким чином, первинним елементом судової практики як джере­ла права є правоположення — правило поведінки, створене в проце­сі судової діяльності (в тому числі при узагальненні судової практи­ки) шляхом інтерпретації, конкретизації, або тлумачення більш за­гальної норми права або застосування її за аналогією закону, яке є обов'язковим до виконання при вирішення аналогічних спірних пра­вовідносин та забезпечене санкцією скасування рішення, прийнятого у порушення вказаного правоположення.

Правовий звичай — правила поведінки, які склалися у результаті багаторазового повторення людьми певних діянь, які санкціоновані

державою та забезпечуються нею. Держава визнає не всі звичаї, які склалися в суспільстві, а тільки ті, які мають найбільше значення для суспільства, відповідають його інтересам та історичному етапу його розвитку. Правовий звичай — найбільш стародавнє джерело права, яке історично та фактично передувало закону. Він зберігав значення у середньовіччі, не втратив популярності й у сучасних правових систе­мах традиційно-общинного типу.

Правовий звичай мав переважне значення у період становлення пра­ва. Він являє собою правило поведінки, що склалося історично зважаю­чи на постійну повторюваність у плині тривалого часу, і санкціоноване державою як загальнообов'язкове. У сучасній Україні правовий зви­чай як джерело права майже не застосовується. У галузі кримінально- процесуального права ознаки правового звичаю збереглися в окремих обрядових елементах судочинства, наприклад, в зовнішніх атрибутах судового засідання — обов'язку присутніх у залі судового засідання вставати при входженні в зал судового засідання та виходу з нього чле­нів складу суду, що розглядає кримінальну справу.