8.5. Підстави і порядок прийняття рішення про відмову в порушенні кримінальної справи

Відмова в порушенні кримінальної справи є одним із рішень, що приймаються на цій стадії прокурором, слідчим, органом дізнання або суддею не порушувати кримінальну справу, яке прийняте у зв'язку з надходженням заяви чи повідомлення про скоєний злочин або такий, що готується (ст. 99 КПК).

Перелік обставин, що виключають провадження в кримінальній справі, міститься в ст. 6 КПК. Всі ці обставини можна розділити на дві групи: безумовні та умовні (в інших літературних джерелах пропону­ється ділити їх на матеріально-правові і процесуальні, реабілітуючого і нереабілітуючого характеру та формально-процесуальні).

В першу групу входять обставини, наявність яких у всіх без винят­ків випадках, незалежно від існування тих чи інших умов, є підста­вою для прийняття рішення про відмову в порушенні кримінальної справи. До них відносяться: а) відсутність складу злочину; б) недосягнення особою на момент вчинення суспільно небезпечного діяння одинадцятирічного віку; в) відсутність у діянні події злочину; г) на­явність щодо особи вироку, який вступив у законну силу, по тому ж обвинуваченню або ухвали (постанови) суду про закриття справи з тієї ж підстави.

Відсутність події злочину (п. 1 ч. 1 ст. 6 КПК) може бути визначена як підстава для прийняття рішення про відмову в порушенні кримі­нальної справи в декількох випадках, якщо: 1) не було самого факту злочинного діяння, наприклад, коли в заяві чи повідомленні міститься надумана або помилкова інформація про злочин; 2) подія мала місце, але вона настала в результаті дій самого потерпілого (наприклад, са­могубство, умисне заподіяння собі тілесних ушкоджень, втрата майна та ін.); 3) подія стала результатом дій стихійних сил природи (повінь, землетрус, удар блискавки та ін.) або нещасний випадок.

Відсутність складу злочину (п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК) є найбільш поши­реною в практиці підставою для прийняття рішення про відмову в по-

рушенні кримінальної справи. Нагадаємо, що підставою криміналь­ної відповідальності є факт скоєння особою суспільно небезпечного діяння, що містить склад злочину (ч. 1 ст. 2 КК). В поняття «склад злочину» входять: а) об'єктивні ознаки (об'єкт, об'єктивна сторона, суспільно небезпечне діяння, суспільно небезпечні наслідки і при­чинний зв'язок між ними, факультативні ознаки (час, спосіб, місце, обстановка вчинення злочину) і б) суб'єктивні (суб'єкт, вина, мотив, мета). Склад злочину визначається диспозицією статті Особливої час­тини КК і окремими положеннями його Загальної частини. Склад зло­чину може бути відсутнім у діянні певної особи при умові, коли це ді­яння мало місце, але воно або вчинене не цією особою, а іншою; або воно не передбачено чи не кваліфікується кримінальним законом як злочинне, що пов'язується з відсутністю в події одного чи декількох обов'язкових елементів конкретного складу злочину. В діянні може бути відсутньою така ознака складу злочину як його об'єкт, тобто су­спільні відносини, відповідальність за які передбачена нормами кри­мінального права. Із багатьох суспільних відносин, що охороняють­ся різними галузями права, об'єктом злочину можуть бути такі, які охороняються і, отже, передбачені чинним кримінальним законодав­ством. Посягання на об'єкти, що не названі в кримінальному законі, не можуть бути визнані злочинами, а відповідно до цього, в порушен­ні кримінальної справи повинно бути відмовлено, наприклад, коли об'єкт, на який було спрямовано посягання, охороняється не кримі­нальним законом, а іншою галуззю права (так, неповернення грошей, отриманих у позичку або неповернення взятої напрокат речі не міс­тять складу злочину і тягнуть за собою не кримінальну, а цивільно- правову відповідальність).

В діянні може бути відсутня ознака суспільної небезпеки внаслідок:

а) скоєння особою малозначного, а, отже, не небезпечного діяння (ч. 2 ст. 11 КК), тобто інколи діяльність або бездіяльність формаль­но містять всі елементи конкретного складу злочину, передбаченого кримінальним законом, але через свою малозначність не становить су­спільної небезпеки, вони не спричинили і не могли спричинити істот­ної шкоди фізичним або юридичним особам, суспільству чи державі;

б) добровільної відмови особи при незакінченому злочині (ст. 17 КК). Згідно з названою статтею добровільною відмовою вважається остаточне припинення особою за власною ініціативою і волею приго­тування до злочину або замаху на нього, якщо при цьому вона усві­домлювала можливість доведення злочину до кінця)

в) заздалегідь не обіцяне приховання злочину членами сім'ї чи близькими родичами особи, яка вчинила злочин (ч. 2 ст. 396 КПК);

г) вчинення дій, які формально хоч і містять ознаки злочину, але не є такими, зокрема:

- заподіянії я шкоди я стані необхідної оборони (ст. 36 КК), тобто вчинення дій з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, якя захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння шкоди особі, що посягає, необхідного і достатнього в даній

обстановці для негайного попередження або запобігання посягання, якщо при цьому не було перевищено меж необхідної оборони. В цій же нормі сформульована і умова, коли вона не може бути застосована. Такою умовою є недопущення перевищення меж необхідної оборони. Відзначимо, що перевищення меж необхідної оборони тягне за собою кримінальну відповідальність тільки в тому випадку, коли в резуль­таті цього було вчинено умисне вбивство (ст. 118 КК) або умисне запо­діяння тяжких тілесних ушкоджень (ст. 124 КК). Але і в цій ситуації в кримінальному законі мається застереження, що особа не підлягає кримінальній відповідальності, якщо внаслідок сильного душевного хвилювання, викликаного суспільнонебезпечним посяганням, вона не могла оцінити відповідність заподіяною нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту (ч. 4 ст. 36 КК). Незалежно від тяж­кості шкоди, заподіяної тому, хто посягає, в порушенні кримінальної справи повинно бути відмовлено і у випадку встановлення в стадії по­рушення кримінальної справи факту застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насиль­ницького вторгнення у житло чи інше приміщення (ч. 5 ст. 36 КК);

• у зв'язку з уявною обороною (ст. 37 КК). Під останньою розу­міються дії, які пов'язані із заподіянням шкоди при таких обстави­нах, коли реального суспільно небезпечного посягання не було і особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, лише помилково припускає наявність такого посягання. Уявна оборона виключає злочинність ді­яння, а отже вона є підставою для прийняття рішення про відмову в порушенні кримінальної справи, але тільки тоді, коли обстановка, що склалася, давала достатні підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помил­ковості свого припущення (ч. 2 ст. 37 КК). Якщо ж при існуючій си­туації особа не усвідомлювала, але могла усвідомлювати відсутність реального суспільно небезпечного посягання, то вона підлягає кримі­нальній відповідальності за заподіяння шкоди через необережність;

• при затриманні особи, що вчинила злочин і доставляння її відпо­відним органом влади. Прийняття рішення про відмову в порушенні кримінальної справи за фактом скоєння таких дій ставиться в залеж­ності від умови, сформульованої в ч. 1 ст. 38 КК, тобто, якщо не було допущено перевищення заходів, необхідних для затриманая особи;

• в стані крайньої необхідності (ст. 39 КК), тобто в стані, по­в'язаного з усуненням небезпеки, що безпосередньо загрожує особі чи охоронюваним законом правам цієї людини або інших осіб, а також суспільним інтересам чи інтересам держави. Приймаючи рішення про відмову в порушенні кримінальної справи за даними підставами, треба враховувати наявність спеціальних умов, зафіксованих в ч. 1 ст. 39 КК, а саме: 1) неможливість усунення небезпеки іншими заходами, ніж ті що були використані особою; 2) недопущення перевищення меж край­ньої необхідності;

• якщо в результаті діяння заподіяна шкода провоохоронюваним інтересам, але воно було вчинене під безпосереднім впливом фізичного

або психічного примусу, внаслідок якого особа не могла керувати своїми вчинками (ст. 40 КК);

— в результаті виконання злочинного наказу або розпорядження, хоча цим діянням і заподіяна шкода правоохоронюваним інтересам (ч. 1 ст. 41 КК). В свою чергу невиконання явно злочинного наказу або розпорядження також є підставою для відмови в порушенні кримі­нальної справи, оскільки особа, яка не виконала такий наказ або роз­порядження у відповідності з ч. 3 ст. 41 КК, не підлягає кримінальній відповідальності;

— якщо діяння вчинено для досягнення суспільно корисної мети в умовах виправданого ризику. Діяння, скоєне в умовах такого ризику, навіть якщо ним заподіяна шкода правоохоронюваним інтересам, не є злочином, але при цьому потрібно враховувати, приймаючи рішення про відмову в порушенні кримінальної справи, обґрунтованість, ви­правданість ризику. Виправданим ризик буде в тому випадку, якщо поставлена мета не могла бути досягнута в даній обстановці, не поєд­наного з ризиком, і, якщо особа, яка допустила ризик, обґрунтовано розраховувала, що вжиті нею заходи є достатніми для відвернення шкоди правоохоронюваним інтересам (ч. 2 ст. 42 КК);

— при виконанні спеціального завдання з попередження чи роз­криття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної органі­зації (ст. 43 КК). Згідно з частиною першою цієї статті не є злочином вимушене заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам особою, яка відповідно до закону виконувала спеціальне завдання, вимушена брати участь в організованій групі чи злочинній організації з метою попередження чи розкриття їх злочинної діяльності. Встановлення в стадії порушення кримінальної справи даних про це є підставою для відмови в порушенні кримінальної справи, за винятком випадків, коли особа, виконуючи спеціальне завдання, навмисно вчинила особ­ливо тяжкий злочин, поєднаний з насильством над потерпілим, або тяжкого злочину, вчиненого умисно і пов'язаного з спричиненням тяжкого тілесного ушкодження потерпілому або настання інших тяж­ких чи особливо тяжких наслідків.

Встановлення в стадії порушення кримінальної справи будь-якої із розглянутих вище обставин свідчить про відсутність складу злочину, про який, як про злочинний, повідомляється в заяві чи повідомленні. Оскільки кожна з цих обставин передбачена в кримінальному законі, то і в постанові про відмову в порушенні кримінальної справи слід по­силатися також і на конкретну статтю КК.

Наступною ознакою, відсутність якої буде перешкоджати прова­дженню в кримінальній справі, є наявність суб'єкта суспільно небез­печного діяння. Якщо в ході перевірки заяви або повідомлення буде встановлено, що суспільно небезпечне діяння було скоєно малолітньою особою, що не досягла до вчинення даного діяння 11-річного віку, то в порушенні кримінальної справи відмовляється.

Наявність однак неосудності особи, яка скоїла суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки складу злочину, а також недосягнеиня особою віку кримінальної відповідальності (при умові досягнення 11-річ- ного віку) не є обставинами, які виключають подальше провадження в справі, оскільки кримінальним і кримінально-процесуальним зако­нодавством передбачена вимога розгляду судом питання щодо необ­хідності застосування до даних осіб примусових заходів медичного характеру (ст.ст. 19, 20 КК, ст.ст. 416-424 КПК) або виховного харак­теру (ст.ст. 7-3, 432-449 КПК).

До переліку безумовних обставин для винесення постанови про від­мову в порушенні кримінальної справи належить також і наявність вже прийнятого раніше будь-якого процесуального рішення, що всту­пило в законну силу, вирішуючи долю цієї кримінальної справи на цій самій підставі (правило «Non bin is idem» — «не можна двічі за одне і те ж»), тобто не можна двічі притягувати до кримінальної відпо­відальності за скоєння одного й того ж діяння при наявності вироку, який вступив у законну силу, постанови (ухвали) суду про закриття кримінальної справи (п. 9 ч. 1 ст. 6 КПК), не скасованої постанови ор­гану дізнання, слідчого, прокурора про закриття кримінальної справи (п. 10 ч. 1 ст. 6 КПК); не скасованої постанови про відмову в порушенні кримінальної справи (п. 11 ч. 1 ст. 6 КПК).Тотожність підстав закрит­тя провадження в справі або відмові в порушенні кримінальної справи визначається співпадінням як фактичної, так і правової підстави не­можливості початку або подальшого провадження в справі.

У відповідності до цього положення встановлюється також, що громадяни України і особи без громадянства, які постійно прожива­ють в Україні, і які вчинили злочини за межами України і понесли у зв'язку з цим кримінальне покарання за межами України, не можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності за ці злочини (ч. 2 ст. 7 КК).

До інших підстав для прийняття рішення про відмову в порушенні кримінальної справи відносяться підстави, які можуть бути використа­ні для аргументації такого рішення тільки при наявності певних умов, спеціально застережених в кримінально-процесуальному законі. До них відносяться: 1) примирення потерпілого з обвинуваченим в спра­вах, що порушуються не інакше як за скаргою потерпілого; 2) відсут­ність скарги потерпілого, якщо справа може бути порушена не інакше як за його скаргою; 3) смерть особи, яка вчинила злочин.

Примирення потерпілого з обвинуваченим у справах, які порушу­ються не інакше як за скаргою потерпілого (п. 6 ч. 1 ст. 6 КПК) може служити підставою для відмови в порушенні кримінальної справи при наявності вказаних у законі умов. Такою умовою є відсутність означе­них у ч. З ст. 27 КПК обставин, які дають прокурору право порушува­ти кримінальні справи і при відсутності скарги потерпілого.

Кримінально-процесуальний закон встановлює особливий порядок порушення і закриття кримінальних справ так званого приватного і приватно-публічного обвинувачення. Особливістю справ приватного обвинувачення (ст. 125 КК «Умисне легке тілесне ушкодження», ч. 1 ст. 126 КК «Побої» і ст. 356 КК «Самоправство» щодо дій, що заподі­яли шкоду правам і інтересам окремих громадян, державним чи гро­мадським інтересам або інтересам власника) і приватно-публічного

обвинувачення (справи про злочини, передбачені ч. 1 ст. 152 КК "Зґвалтування") є те, що вони можуть бути порушені не інакше як при наявності такого приводу, як скарга потерпілого. Відсутність скарги у даній категорії справ згідно з п. 7 ст. 6 КПК є обставиною, що пере­шкоджає провадженню в справі. Однак кримінально-процесуальним законом встановлений виняток з даного загального правила, коли при відсутності такої скарги справа все ж таки може бути порушена про­курором у випадках, передбачених ч. З ст. 27 КПК (справи приват­ного обвинувачення — у певних випадках особливого громадського значення, і в виняткових випадках у справах приватного і приватно- публічного обвинувачення, коли потерпілий через свій безпорадний стан, залежність від обвинуваченого чи з інших причин не може за­хистити свої законні інтереси).

Не може бути порушена кримінальна справа щодо померлого (п. 8 ч. 1 ст. б КПК). На цій підставі прийняття рішення про відмо­ву в порушенні кримінальної справи може мати місце тільки в тому випадку, якщо в діянні, у зв'язку з яким здійснюється кримінально- процесуальне провадження, маються ознаки злочину. Якщо ж таких ознак немає або не було самої події злочину, то підставою для відмови в порушенні кримінальної справи буде, відповідно, відсутність скла­ду або події злочину. Відмова в порушенні кримінальної справи щодо померлого залежить і від відсутності заявленого близькими родича­ми клопотання про продовження кримінально-процесуального про­вадження в звичайному порядку, тобто про порушення кримінальної справи, її розслідуванні і судового розгляду з метою реабілітації по­мерлої особи. З'ясування позиції близьких родичів померлого завжди повинно передувати вирішенню питання про долю заяви про злочин і тільки від цього буде залежати правильність прийняття по ньому остаточного рішення про відмову в порушенні кримінальної справи чи навпаки, — рішення про порушення справи.

У всіх випадках рішення про відмову в порушенні кримінальної справи слідчий і орган дізнання, також як і прокурор, суддя прий­мають самостійно і викладають у формі постанови. За своєю струк­турою постанова про відмову в порушенні кримінальної справи, як і постанова про порушення справи, складається із вступної, описово- мотивувальної і резолютивної частини.

У постанові повинно бути відображено, чому визнано, що подія, про яку повідомлялося, не мала місце або що в діянні особи відсут­ні ознаки складу злочину, а також наведені конкретні обставини, що виключають провадження в справі. Необхідність мотивувати своє рі­шення зобов'язує орган дізнання, слідчого, прокурора ретельно аналі­зувати дані, які маються, і підвищує їх відповідальність за прийняття рішення.

Наведення в постанові конкретних даних, що обґрунтовують ви­сновки посадової особи, яка винесла постанову, дозволяє більш глиб­іне і всебічно перевірити правильність цих висновків, а особам, від яких надійшли відповідні заява або повідомлення, навести в скарзі

доводи, вказуючи на помилковість і незаконність прийнятого рішен­ня про відмову в порушенні кримінальної справи.

Посадова особа, яка винесла постанову про відмову в порушенні кримінальної справи, повинна повідомити зацікавленим особам, під­приємствам, установам, організаціям щодо прийнятого рішення і роз'яснити заявнику, куди має бути подана скарга; його право оспорю­вати як висновки про відсутність приводів і підстав до порушення кри­мінальної справи, так і ті мотиви, за якими було прийняте рішення.

Ознайомлення і повідомлення зацікавленим особам, підприєм­ствам, установам і організаціям, від яких надійшла заява або повідом­лення з постановою про відмову в порушенні кримінальної справи, здійснюється шляхом направлення їм копії відповідної постанови з тим, щоб забезпечити їм право на оскарження цього рішення в поряд­ку і строки, передбачених ст. 99^і КПК.

Якщо в матеріалах перевірки заяви або повідомлення про злочин містяться відомості про наявність у діях особи адміністративного, дис­циплінарного проступку чи іншого порушення громадського порядку, в резолютивній частині постанови про відмову в порушенні кримі­нальної справи повинно бути відображено і рішення про направлення таких матеріалів на розгляд у відповідний орган (в конкретну громад­ську організацію, службу в справах неповнолітніх) з метою прийняття відповідних заходів впливу або передачі матеріалів тому чи іншому ор­гану адміністративної юрисдикції для застосування в установленому порядку заходів адміністративного стягнення (ч. 2 ст. 99 КПК).