6.14. Суб'єкти процесу доказування

Питання про осіб, які є суб'єктами процесу доказування вирішу­ється в науковій літературі по-різному. Деякі автори суб'єктами до­казування вважають тільки осіб, на яких покладається обов'язок доказування. Інші до суб'єктів процесу доказування відносять осіб, на яких покладено обов'язок доказування, та осіб, які вправі брати участь у процесі доказування. Ю.К. Орлов пропонує таке визначення поняття суб'єктів доказування: «Це будь-які органи та особи, що бе- руть якусь участь в доказувальній діяльності, і наділені певними пра­вами та обов'язками». Тобто автор пропонує всіх суб'єктів криміналь­ного процесу розглядати як суб'єктів процесу доказування. З такою думкою можна погодитись. Адже основу кримінально-процесуальної діяльності складає саме процес доказування, і всі суб'єкти криміналь­ного процесу беруть певну участь і в доказуванні. Для того, щоб визна­чити, яку саме роль у доказуванні виконують різні суб'єкти, доцільно запропонувати їхню класифікацію.

Коли йдеться про роль певних суб'єктів у процесі доказування, перш за все мають на увазі, чи покладено на такого суб'єкта обов'язок доказування. І знов-таки необхідно зазначити, що саме поняття «обо­в'язок доказування» розуміють по-різному. Ми виходимо з того, що обов'язок доказування — це різновид юридичного обов'язку, який можна визначити як вид і міру належної поведінки. Невиконання або неналежне виконання юридичного обов'язку тягне за собою застосу­вання санкції правової норми. Ще раз нагадаємо, що поняття дока­зування має два значення, коли йдеться про обов'язок доказування, мається на увазі доказування в першому значенні, тобто змістом тако­го обов'язку є збирання, перевірка та оцінка доказів з метою встанов­лення фактичних обставин кримінальної справи. Деякі автори, які не відокремлюють два поняття доказування, обов'язок доказування розглядають як обов'язок довести винність обвинуваченого. Але в такому випадку йдеться про доведення певної тези, вже сформульо­ваного твердження. Ми ж ведемо мову про доказування як діяльність, спрямовану на встановлення невідомих обставин. Коли слідчий по­чинає розслідування, він не завжди впевнений у тому, що діяння, в зв'язку з яким було порушено справу, взагалі є злочином, він не знає, хто, за яких обставин був причетний до певного діяння. Виконуючи обов'язок доказування, слідчий збирає, перевіряє та оцінює докази для встановлення фактичних обставин події.

Отже, визначимо, на яких суб'єктів покладається обов'язок до­казування, і віднесемо їх до першої групи. Це державні органи та по­садові особи, на яких покладається обов'язок збирати, перевіряти та оцінювати докази в певній стадії кримінального процесу, вони при­ймають справу до свого провадження, або здійснюють наглядові чи контрольні повноваження і приймають рішення в кримінальній спра­ві — це органи дізнання та особи, які провадять дізнання, слідчі, на­чальник слідчого відділу, прокурор на досудових стадіях, суддя і суд в судових стадіях, а в певних межах і суддя, який здійснює контрольні повноваження. До цієї групи можна віднести і працівників підрозді­лів, які здійснюють оперативно-розшукові дії в зв'язку з проваджен­ням у кримінальній справі.

Друга група — суб'єкти, яким надано право брати участь в дока­зуванні в формах і межах, передбачених кримінально-процесуальним

законодавством. Йдеться про учасників процесу — підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого, цивільного позивача та цивільного відпо­відача захисника, представників потерпілого, цивільного позивача та відповідача, а також законних представників неповнолітніх обвину­вачених. До цієї групи слід віднести і прокурора в судових стадіях.

Третя група — суб'єкти, що надають певну інформацію, яка може бути використана як докази в справі — підозрюваний, обвинуваче­ний, потерпілий, свідки, експерти.

Четверта група — інші особи, які в зв'язку з доказуванням вико­нують допоміжні функції — поняті, спеціалісти, перекладачі, секре­тарі.

Віднесення слідчого, особи, яка провадить дізнання, прокурора (на досудовому слідстві) до суб'єктів, на яких покладається обов'язок до­казування, заперечень не викликає. Дійсно, слідчий зобов'язаний в справах, які він прийняв до свого провадження, збирати і перевіряти докази, оцінити їх і прийняти необхідне рішення в справі. Для вико­нання такого обов'язку слідчий наділений процесуальною самостій­ністю, що дозволяє йому на власний розсуд приймати рішення про спрямування слідства, про час, послідовність провадження слідчих дій, про застосування примусових заходів для забезпечення таких слідчих дій. Звичайно ж у випадках, передбачених законом, слідчий повинен одержати рішення суду або санкцію прокурора для проведен­ня дій і прийняття рішень, які істотно обмежують права громадян. Слідчому гарантована можливість оцінки доказів за внутрішнім пе­реконанням (ч. 2 ст. 114 КПК). Обов'язок доказування покладається також на органи дізнання та особу, яка провадить дізнання. Дізнання, як воно врегульоване КПК, є початковим етапом розслідування, тоб­то, органи дізнання зобов'язані проводити слідчі дії, застосовувати інші засоби для одержання та перевірки доказів з метою встановлення фактичних обставин справи та викриття винного. В справах про зло­чини невеликої та середньої тяжкості на органи дізнання поклада­ється обов'язок встановити особу, яка вчинила злочин, в разі, коли така мета не досягнута, орган дізнання зупиняє провадження в справі (ст. 108 КПК). В справах про тяжкі та особливо тяжкі злочини орга­ни дізнання провадять невідкладні слідчі дії, тобто збирають докази для встановлення фактичних обставин справи. Якщо в такій справі не встановлено особу, що вчинила злочин, орган дізнання після передачі справи слідчому продовжує виконувати оперативно-розшукові дії та повідомляє слідчого про їх результати (ст. 104 КПК).

Прокурор, який здійснює нагляд за виконанням законів органами дізнання і досудового слідства, також є суб'єктом обов'язку доказу­вання, він бере участь у провадженні дізнання та досудового слідства, в необхідних випадках особисто проводить окремі слідчі дії, а також може сам проводити досудове слідство (п. 5 ч. 1 ст. 227 КПК). Викону­ючи наглядові повноваження, прокурор теж спрямовує свої зусилля на забезпечення здійснення слідчим чи органом дізнання ефектив­ного доказування, він дає вказівки про розслідування злочинів, про

проведення слідчих дій, повертає кримінальні справи слідчому для проведення додаткового розслідування, тощо.

На начальника слідчого відділу також покладається обов'язок доказування, адже він як і прокурор має право брати участь у прова­дженні досудового слідства або особисто провадити досудове слідство, він дає вказівки слідчому, вживає заходів до найбільш повного, все­бічного і об'єктивного розслідування.

У разі, коли на досудовому слідстві вказаними особами не було виконано обов'язок доказування, внаслідок чого в справі вбачаєть­ся неповнота досудового слідства, суд повертає справу на додаткове розслідування (якщо таку неповноту неможливо усунути в судовому слідстві). Отже, невиконання обов'язку доказування на досудовому слідстві тягне застосування процесуальної санкції. Як таку ми роз­глядаємо повернення справи слідчому прокурором для продовження процесу доказування і збирання додаткових доказів, а також повер­нення справи судом на додатковий розгляд у зв'язку з неповнотою, для виконання слідчим обов'язку доказування. В тих випадках, коли доказів недостатньо для встановлення фактичних обставин і при­йняття конкретного рішення в справі, а можливості для одержання нових доказів вичерпані, справа підлягає закриттю.

Суперечки в науковій літературі та в практиці викликає питання про роль суду в процесі доказування. До проведення в Україні так зва­ної малої судової реформи в 2001 році більшість науковців вважали, що на суд покладається обов'язок доказування,- адже суд було назва­но в ст. 22 КПК серед суб'єктів, які зобов'язані вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного та об'єктивного дослідження обставин справи; суд повинен був навіть в тих випадках, коли проку­рор відмовився від обвинувачення, довести розгляд справи до кінця і постановити своє рішення; якщо суд вважав, що підсудний вчинив більш тяжкий злочин ніж той, в якому йому було пред'явлено обви­нувачення, то він повертав справу на додатковий розгляд, виклавши свою позицію щодо зміни обвинувачення на більш тяжке. Ці та інші правила слугували підставою для висновку в тому, що суд є суб'єктом обов'язку доказування. Але і в той час були прихильники іншої по­зиції. Так, М.С. Строгович, який під обов'язком доказування розумів необхідність довести сформульовану тезу про винність обвинувачено­го, писав, що такий обов'язок на суд не покладається. Про те, що на суд не слід покладати обов'язок доказування, писали і інші автори.

В 2001 році істотно змінені умови діяльності суду, перш за все, обмежена дія принципу публічності. Тепер суд розглядає справу по суті тільки в тих випадках, коли прокурор або потерпілий підтримують обвинувачення (якщо прокурор відмовився від обвинувачення, а по­терпілий та його представник не скористалися своїм правом на під­тримання обвинувачення, суд закриває справу відповідно до ч. 2 ст. 282 КПК); суд позбавлений права порушувати кримінальні справи, як це було раніше; в зв'язку з необхідністю поставити питання про зміну об­винувачення щодо підсудного на більш тяжке, про притягнення нової особи до відповідальності суд може направити справу на додаткове розслідування тільки за клопотанням сторін. Суд також позбавлений права з власної ініціативи викликати нових свідків, призначати екс­пертизу, витребувати документи та інші докази (раніше таке право було передбачене ч.ч. 5 та 6 ст. 296 КПК). Чи означають такі зміни, що на суд не покладається обов'язок доказування? Деякі сучасні автори дають відповідь на це питання досить незрозумілу. Так, Є. Г. Ковален­ко, посилаючись на зазначену роботу А.Р. Бєлкіна, пише: «Суд стоїть над сторонами в процесі, він судить, а не доказує, йому належить міс­це в стадії судового слідства, функція дослідження та оцінки доказів, що надаються сторонами. Але реалізація цієї функції ще не означає участі в доказуванні, оскільки суд не повинен збирати докази, тобто формувати доказову базу обвинувачення та захисту». Перш за все, за­уважимо, що важко собі уявити, як можна досліджувати та оцінювати докази, не беручи участь у доказуванні, адже автор під доказуванням розуміє діяльність як розумову, так і практичну, в якій виділяє такі елементи: виявлення, збирання, закріплення, дослідження та пере­вірку, оцінку доказів.

На наш погляд, суд не тільки є суб'єктом процесу доказування, на нього покладається саме обов'язок доказування як діяльності із зби­рання, перевірки та оцінки доказів. Те, що суд зобов'язаний дати оцін­ку всіх доказів, які досліджувалися в судовому засіданні, не викликає сумнівів. Для того, щоб постановити вирок, суд повинен встановити фактичні обставини справи, а це можливо зробити тільки на підста­ві доказів. В ч. 1 ст. 334 КПК передбачено, що суд повинен навести в мотивувальній частині вироку докази, на яких ґрунтується висновок суду, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази. З цього випливає, що суд оцінює докази і свою оцінку повинен обґрунтувати у вироку. Для того, щоб оцінити докази, суд повинен мати можливість їх перевірити, і таку можливість закон суду надає — під час допиту підсудного (ст. 300 КПК), потерпілого та свідка (ст. 302 КПК) судді мають право задавати допитуваним запитання після того, як їх допи­тають сторони, а також упродовж всього допиту суд має право ставити запитання для уточнення і доповнення відповідей. Призначаючи екс­пертизу, суд пропонує сторонам поставити запитання перед експер­том, а потім саме суд обмірковує ці питання, усуває ті з них, які не

стосуються справи, формулює також ті питаня, які він ставить перед експертом з власної ініціативи і всі питання викладає в постанові про призначення експертизи (ст. 310 КПК). Питання про те, чи покла­дається на суд обов'язок збирання доказів, залежить від вирішення питання, на яке в науці немає одностайної відповіді. Чи провадиться взагалі в судовому засіданні збирання доказів? Деякі науковці вважа­ють, що в суді збирання доказів не відбувається, суд тільки перевіряє та оцінює докази. З такою думкою погодитись неможливо. Якщо в суді провадиться допит підсудного, потерпілого, свідка, то відбуваєть­ся саме збирання доказів, адже допитувані особи надають відомості про факти, які мають відношення до справи, вони можуть повідомити такі ж відомості як і на досудовому слідстві, а можуть розповісти про ті ж події щось інше (до речі, таке досить часто має місце в судовій практиці). Допитуваним особам сторони та суд можуть задати запи­тання про обставини, які на досудовому слідстві не досліджувалися. За клопотання сторін суд може викликати та допитати нових свідків, та призначити експертизу з питань, з яких експертиза на досудовому слідстві не була проведена. Сторони можуть клопотатися про приєд­нання до справи нових документів і суд задовольняє такі клопотання, отже в справі з'являються нові докази. Таким чином, у судовому за­сіданні відбувається збирання доказів. І обов'язок збирання доказів покладається саме на суд. Підсудний, потерпілий, свідки, експерт повідомляють певні фактичні дані саме суду. Навіть тоді, коли вони відповідають на запитання сторін, відповідь адресована суду. До суду звертаються сторони з клопотанням про допит нових свідків, призна­чення експертизи чи приєднання до справи нових документів, і суд вирішує, чи є підстави для того, щоб задовольнити такі клопотання. Головуючий в судовому засіданні відповідно до ст. 260 КПК усуває з судового слідства все те, що не стосується розглядуваної справи, тоб­то, він може відвести запитання, які задають сторони, якщо такі за­питання стосуються обставин, що не мають відношення до справи. Все, що відбувається в судовому засіданні, відзначається в протоколі судового засідання, за точність і повноту якого відповідає секретар су­дового засідання та головуючий у справі, які підписують протокол (ст. 87-1 КПК). Сторони мають право ознайомитись з протоколом судового засідання і подати свої письмові зауваження з приводу неправильнос­ті або неповноти протоколу. Розглядає зауваження суд (суддя, який одноособово розглядав справу, або склад суду, який розглядав справу колегіально чи більшість цього складу), який посвідчує правильність зауважень або відхиляє їх. Отже, обов'язок повно і правильно відобра­зити в протоколі все, що відбувалося в судовому засіданні, зокрема, всі свідчення, одержані під час допиту, відповіді на запитання, також покладається на суд.

у тих випадках, коли суд вбачає неповноту досудового слідства, він власної ініціативи може направити справу на додаткове розслідуван­ня за умови, що усунути таку неповноту в судовому засіданні немож­ливо (ст. 281 КПК). Неповнота судового слідства є однією з підстав для скасування вироку чи іншого судового рішення (ст. 368 КПК). Таким чином, забезпечити необхідну повноту судового слідства повинен суд.

Наведені аргументи дозволяють дійти висновку, що в судовому розгляді обов'язок доказування покладається на суд.

На жаль, покладаючи на суд такий обов'язок, закон не забезпечує достатню можливість його виконання, оскільки суд у судовому засі­данні не має права з власної ініціативи викликати нових свідків, при­значити експертизу, витребувати докази (як це раніше передбачалося ч.ч. 5 та 6 ст. 296 КПК). На це звертає увагу Пленум Верховного Суду України в постанові № 2 від 11 лютого 2005 року «Про практику за­стосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», який вказав до того ж, що і направити судове доручення відповідно до ст. 315-1 КПК суд може тільки за клопотанням сторін. Очевидно, що законодавець, позбавивши суд права самому викликати свідків, призначати експер­тизу, витребувати докази, намагався позбавити суд обвинувального ухилу. Але сподіватися, що сторони самі виявлятимуть таку актив­ність, завдяки якій можна буде забезпечити в усіх випадках повноту та об'єктивність дослідження доказів, навряд чи можливо. До того ж зауважимо, що в місцевих судах захисники беруть участь у розгляді далеко не усіх справ. Отже, за наявності в судовому засіданні проку­рора, участь якого обов'язкова, і відсутності захисника, про яку рів­ність прав сторін і рівні можливості для участі в доказуванні можна вести мову? Цікаво відзначити, що для суду, який розглядає справу в апеляційному порядку, закон передбачає право провести своє судове слідство, витребувати додаткові докази, дати доручення суду першої інстанції про виконання окремих процесуальних дій з метою усунен­ня неповноти та однобічності судового слідства, що було проведено в суді першої інстанції. Збагнути таку логіку законодавця дуже важко.

У тих випадках, коли суд (суддя) здійснює контрольні повнова­ження, обов'язок доказування також покладається на суд (суддю). Наприклад, розглядаючи подання про обрання до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, саме суддя повинен переконатися на підставі доказів, які надають сторони, в наявності чи відсутності обставин, які слугують підставами для обрання запо­біжного заходу, врахувати всі обставини (ст. 150 КПК), які дозволять прийняти правильне рішення. Надати докази на підтверждення під­став для взяття обвинуваченого під варту повинні слідчий (особа, яка провадить дізнання), прокурор. Обвинувачений, його захисник впра­ві теж надати певні дані на підтвердження своєї думки — позитивну характеристику з місця роботи чи навчання обвинуваченого, довідки про наявність на утриманні обвинуваченого дітей, про захворювання обвинуваченого, тощо. Суддя вивчає матеріали справи, допитує обви­нуваченого, при необхідності бере пояснення в особи, у провадженні якої перебуває справа. Тобто суддя перевіряє надані докази, оцінює їх для того, щоб встановити певні фактичні обставини, і на цих під­ставах ухвалити рішення. Якщо таким чином суддя не може отрима­ти необхідні дані про особу обвинуваченого та про інші обставини, він вправі продовжити затримання особи на строк до 10 діб, а за клопо­танням обвинуваченого — до 15 діб. У своєму рішенні про обрання за­побіжного заходу у вигляді взяття під варту або про відмову в цьому суддя наводить мотиви прийнятого рішення, посилаючись на докази, які досліджувались під час розгляду подання.

В другу групу суб'єктів процесу доказування включено осіб, для яких участь у доказуванні є правом, а не обов'язком. До таких суб'єктів ми віднесли і прокурора в судовому засіданні. Питання про роль прокурора в процесі доказування в суді тісно пов'язане з визна­ченням ролі суду в цьому процесі. Оскільки ми обґрунтували думку про те, що обов'язок доказування в суді покладається на суд, то зви­чайно ж такий обов'язок не покладається на прокурора. Процесуаль­не становище прокурора в доказуванні в суді визначене ст. 261 КПК, яка передбачає, що сторони користуються рівними правами на участь у доказуванні, вони мають право подавати докази, брати участь в їх дослідженні та доведенні їх переконливості, виступати в судових де­батах. Йдеться саме про право брати участь у доказуванні, прокурор має право задавати питання допитуваним підсудному, потерпілому, свідкам, може звертатися з клопотаннями про виклик нових свід­ків, приєднання до справи документів, тощо. Таке ж право надано і іншим учасникам судового розгляду. Зазначимо тільки, що на від­міну від інших суб'єктів, наділених правом на участь у доказуванні, прокурор відстоює в процесі публічні інтереси, тому він повинен бути об'єктивним, його участь у доказуванні спрямована на з'ясування всіх обставин справи відповідно до реальності, в тих випадках, коли про­курор дійде висновку, що наявні докази свідчать про невинуватість підсудного, він повинен відмовитися від обвинувачення. Інші суб'єкти даної групи захищають власні інтереси або інтереси осіб, яких вони представляють або щодо яких здійснюють захист. Вони повинні діяти відповідно до закону, але бути об'єктивними вони не зобов'язані.

У судових дебатах прокурор, як і протилежна сторона, сторона за­хисту, висловлює свою думку щодо вирішення справи по суті, пропо­нує оцінку доказів з позиції обвинувачення, наводить аргументи на підтвердження своєї позиції. Тут має місце доказування в другому значенні — як формулювання певного твердження, певної тези і об­грунтування своєї позиції. Як же визначити роль прокурора в такому доказуванні? Чи доречно взагалі вести мову про обов'язок доказування, якщо змістом такого обов'язку буде необхідність переконати суд у правильності своєї позиції в справі і в необхідності прийняти певне рішення, а саме рішення про визнання підсудного винним, застосу­вання до нього кримінального покарання? Відповідь на таке питання може бути тільки негативною. Неможливо, нелогічно вести мову про юридичний обов'язок, змістом якого буде необхідність переконати суд У правильності своєї позиції, своєї думки щодо визнання підсуд­ного винним у вчиненні злочину. До того ж не може бути і якихось кримінально-процесуальних санкцій в тому разі, коли суд не пого­диться з думкою прокурора і ухвале виправдувальний вирок. Ми вва­жаємо, що доцільно визначити становище прокурора щодо його участі в доказуванні як обґрунтуванні певної тези, через поняття •тягар до­казування». Звичайно ж, поняття обов'язок та тягар доказування ми вживаємо як такі, що мають різний зміст. Обов'язок доказування — це різновид юридичного обов'язку, за невиконання якого застосовуються санкції правової норми. Тягар доказування — таке положення, коли особа, намагається довести, аргументувати свою позицію, надає для цього докази, бере участь в їх дослідженні та доведенні їх переконли­вості, а в тому випадку, коли довести свою позицію особі не вдається, настають несприятливі наслідки — суд не погоджується з наведеними доводами і ухвалює інше рішення.

Участь у доказуванні (збиранні, перевірці, оцінці доказів) учасни­ків процесу теж є їх правом.

Щодо участі обвинуваченого (підозрюваного, підсудного) в доказу­ванні, то принциповою є вимога, передбачена ч. 2 ст. 22 КПК — суд, прокурор, слідчий, особа, яка провадить дізнання, не вправі перекла­дати обов'язок доказування на обвинуваченого. Ця вимога закону від­повідає сформульованій в міжнародно-правових актах, в Конституції України (ст. 62) презумпції невинуватості. Оскільки кожна особа, яка обвинувачується у вчиненні злочину, вважається невинуватою доти, доки її вина не буде доведена в порядку, передбаченому законом, і встановлена обвинувальним вироком суду, то і доказувати свою не­винуватість, або інші обставини, в яких така особа зацікавлена, вона не повинна. Але брати участь у доказуванні така особа має право. Для реалізації цього права обвинувачений може скористатися послугами захисника, а також тими можливостями, які надає йому закон — звер­татися з клопотаннями, подавати докази, давати показання т. ін. В тих випадках, коли обвинувачений веде себе пасивно, не використовує на­дані йому права, це не повинно негативно позначитись на його станови­щі. Із змісту презумпції невинуватості випливають ще деякі правила доказування. Так, якщо в справі є певні сумніви щодо доказаності яки­хось обставин справи і їх не можна усунути, то такі сумніви тлумачать­ся на користь обвинуваченого. Згідно з цим правилом, якщо є сумніви у винності обвинуваченого, і вичерпані всі можливості для одержання доказів щодо його причетності до злочину, обвинувачений визнається невинуватим. Сумніви можуть торкатися і окремих обставин справи. Якщо, скажімо, доведено, що обвинувачений заподіяв потерпілому ушкодження, від яких настала смерть останнього, але є сумніви, які не можна усунути, щодо наявності умислу на вбивство, то тлумачен­ня сумнівів у такому випадку потребує кваліфікації діяння винного як вчиненого з необережності. Ще одне правило — не доведена винність особи у вчиненні злочину розглядається як доведена невинуватість її. Тому в КПК України сформульована єдина підстава для виправдання особи — не доведено участі підсудного у вчиненні злочину. За цією під­ставою суд виправдовує і тих осіб, чия непричетність до злочину дове­дена, і тих, щодо яких немає достатніх доказів для впевненого виснов­ку про їх винність у вчиненні злочину.

Щодо ролі захисника в процесі доказування в науковій літературі є різні думки. Більшість авторів вважають, що на захисника обов'язок доказування не покладається, участь у доказуванні є його правом. Аргументують таку думку посиланням на дію презумпції невинува­тості: оскільки обвинувачений вважається невинуватим, то і на об­винуваченого і на його захисника обов'язок доказування покладати­ся не може. Але деякі науковці вважають, що захисник є суб'єктом обов'язку доказування. Вони вважають, що захисник, який прийняв на себе захист обвинуваченого стає суб'єктом певних кримінально- процесуальних обов'язків, виконання яких неможливо, якщо за­хисник не буде брати участі в доказуванні обставин, які свідчать на користь обвинуваченого. Є і така точка зору: на захисника не покла­дається обов'язок доказування, як на слідчого, прокурора, суд, але у нього є обов'язок брати участь у доказуванні.

На наш погляд, на захисника не покладається обов'язок доказу­вання, перш за все тому, що такий обов'язок на досудових стадіях покладається на слідчого, дізнавача, прокурора, а в судових стадіях -- на _суд. Законодавство не наділяє захисника повноваженнями, які б дава­ли йому змогу збирати, перевіряти та оцінювати докази. Можливості одержання речей та документів захисником досить обмежені, адже захисник не наділений правом застосовувати примус, якщо в розпо­рядженні захисника є певні речі чи документи, вони стають доказами тільки тоді, коли відповідне рішення прийме особа або орган, в про­вадженні якого перебуває кримінальна справа. Дія презумпції неви­нуватості виключає перекладення обов'язку доказування не тільки на обвинуваченого, але й на його захисника. До того ж, нагадаємо, що в значній кількості кримінальних справ захисники не беруть участі, оскільки обвинувачені, підсудні не запрошують захисника, відмовля­ються від його участі. Отже, якщо виходити з того, що на захисника покладено обов'язок доказування, то такий обов'язок не виконувався б в тих справах, в яких немає захисника, тобто в таких справах не було б повноти та об'єктивності дослідження доказів. Але законодавство покладає обов'язок забезпечити повноту, всебічність та об'єктивність дослідження всіх обставин справи на органи дізнання, слідчого та прокурора.

Передбачені ст. 48 КПК положення проте, що захисник зобов'язаний використовувати передбачені законодавством засоби захисту з метою з'ясування обставин, які спростовують обвинувачення, пом'якшують чи виключають кримінальну відповідальність, ми розуміємо так: за­хисник зобов'язаний діяти тільки на підставі законів, не застосовува­ти незаконних методів (не схиляти свідка або потерпілого до відмови від своїх показань чи до дачі завідомо неправдивих показань, не схи­ляти експерта до відмови від висновку або дачі завідомо неправдиво­го висновку, тощо). Крім того, захисник не має права шкодити своєму підзахисному, він повинен спрямовувати свої зусилля на встановлен­ня тільки тих обставин, які свідчитимуть на користь обвинуваченого. Захисник не повинен бути об'єктивним, він захищає тільки інтереси підзахисного. Інше тлумачення привело б нас до висновку, що на за­хисника покладається обов'язок використовувати права, а це вже юридичний нонсенс. Пасивність захисника, який не користується на­даними йому правами, не передбачає застосування до нього правових санкцій. А от вчинення захисником дій, які перешкоджають встанов­ленню істини в справі, затягують розслідування чи судовий розгляд, порушують порядок у судовому засіданні, можуть стати підставою для усунення захисника від участі в справі з повідомленням адвокатсько­му об'єднанню про таке усунення для вирішення питання про відпо­відальність адвоката (ч. 4 ст. 61, ст. 61-1 КПК).

Отже, захисник має право брати участь у процесі доказування — в збиранні, перевірці доказів, пропонувати свої міркування щодо оцін­ки доказів, обов'язку доказування він не несе.

Чи покладається на захисника тягар доказування, коли йдеться про доказування в іншому аспекті — в доказуванні, змістом якого є аргументування своєї позиції, свого твердження? Відповідь на це пи­тання може бути тільки негативною. Адже кримінальний процес бу­дується на таких засадах, які повинні виключити негативні наслідки для обвинуваченого, підсудного в тих ситуаціях, коли захисник (а за його відсутності — сам підсудний) не зміг переконати суд в обґрунтова­ності своєї позиції. Суд може постановити обвинувальний вирок тіль­ки за умови, що судді на підставі доказів переконалися у причетності підсудного до вчинення злочину, ними встановлені всі обставини, які складають предмет доказування, всі сумніви тлумачилися на користь підсудного. Звичайно ж активна участь захисника сприятиме надійні­шому захисту прав обвинуваченого, і певним чином допомагає і суду в з'ясуванні обставин, що свідчать на користь обвинуваченого. Але і за відсутності захисника суд повинен бути неупередженим, постановити вирок законний та обґрунтований, мотивувати всі свої висновки.

Потерпілий також є суб'єктом права на участь у доказуванні, обо­в'язок доказування (збирання, перевірки, оцінки доказів) на нього не покладається. В справах приватного обвинувачення (в яких не бере участі прокурор), а також в інших справах, коли потерпілий сам під­тримує обвинувачення (в разі відмови прокурора від обвинувачення, або зміни обвинувачення в бік пом'якшення), на потерпілого поклада­ється тягар доказування, як на особу, котра бере участь у доказуванні, що являє собою обґрунтування певної тези (тобто доказування в дру­гому аспекті). Таке ж положення в доказуванні займає і представник потерпілого.

Цивільний позивач та цивільний відповідач, їх представники та­кож мають право брати участь у доказуванні (збиранні, перевірці, оцінці доказів), обов'язок доказування на них не покладається, адже характер та розмір шкоди, завданої злочином, — це одна з обставин, що включені в предмет доказування, а встановлення цих обставин по­кладається на слідчого, прокурора, суд.

Третя група осіб — це ті, чия участь у процесі доказування являє собою реалізацію права чи виконання обов'язку повідомити певні фак­тичні дані, які можуть бути використані як докази в кримінальній справі. В зв'язку з такою участю в процесі доказування ці особи набу­вають деякі права. Підозрюваний, обвинувачений мають право давати чи не давати показання, відповідати чи не відповідати на запитання, право власноручно записати свої показання, потерпілий також має право відмовитися давати показання, записати їх власноручно. Дея­кі особи мають право відмовитися давати показання як свідки (ст. 69 КПК). свідки набувають права, передбачені ст. 69-1 КПК, експерти, які залучаються до участі в процесі доказування також мають права, зазначені в ст. 77 КПК. Особи, яких ми віднесли до цієї групи, мають також і обов'язки. Для потерпілого — це обов'язок з'явитися за ви­кликом, давати правдиві показання (якщо він скористується відповід­ним правом), для свідків — обов'язок з'явитися за викликом, давати показання та давати показання правдиві, для експертів — обов'язок промести відповідне дослідження і надати правдивий і обґрунтований висновок. За невиконання обов'язків встановлюється відповідальність.

Участь суб'єктів четвертої групи в доказуванні спрямована на на­дання певної допомоги в зв'язку з проведенням дій, пов'язаних з одер­жанням та перевіркою доказів.

Чітке визначення ролі суб'єктів у процесі доказування необхідно для того, щоб можна було в законодавстві таким чином зазначити їх процесуальне становище, щоб надати таким особам відповідні мож­ливості для виконання певної ролі. Суб'єктів, на яких покладається обов'язок доказування, законодавство повинно наділити необхідними повноваженнями, які дозволять їм на відповідному рівні виконува­ти такий обов'язок, тобто, збирати, перевіряти та оцінювати докази для встановлення фактичних обставин справи і ухвалення законного рішення. Можна вдосканалювати також процесуальний статус осіб, яким надано право брати участь у процесі доказування. Доцільно, наприклад, було б надати захисникові, який бере участь у допитах, очних ставках на досудовому слідстві, права задавати через слідчого запитання допитуваним особам (як це передбачалося раніше), надати захисникові право ставити запитання перед експертом під час призна­чення експертизи на досудовому слідстві т. ін.