15.4. Межі судового розгляду

Встановлені КПК межі судового розгляду визначають предмет судового дослідження, забезпечують цілеспрямоване дослідження тільки тих доказів, які мають відношення саме до предмета судового дослідження. Чітке визначення меж судового розгляду слугує важ­ливою гарантією права підсудного на захист, адже він знає, яке об­винувачення проти нього висунуто і має можливість підготуватися до захисту.

Аналізуючи ст. 275 КПК, в якій зазначено, що судовий розгляд про­вадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред'явленого їм обвинувачення, можна зробити висновок, що межі судового розгляду визначені відносно осіб, щодо яких здійснюється провадження, і від­носно обвинувачення, яке інкриміновано цим особам. Щодо осіб межі судового розгляду визначені таким чином: розгляд справи в суді здій­снюється тільки відносно підсудних

Підсудним визнається обвинувачений після призначення справи до судового розгляду. Очевидно, що підсудним вважається і особа, щодо якої суддею було порушено кримінальну справу приватного обвинува­чення і призначено її до розгляду (хоч така особа не перебувала в стані обвинуваченого). Таке визначення меж судового розгляду означає, що суд не має права провести розгляд щодо інших осіб, про причетність яких до злочину можуть повідомити в судовому слідстві потерпілий, свідки чи сам підсудний. Суд не має права розглядати докази і прийма­ти рішення про участь у вчиненні злочину осіб, щодо яких справу було закрито. У вироку суду не повинно бути тверджень про винність у вчи­ненні злочину інших осіб, щодо яких справу було закрито, виділено в окреме провадження, зупинено. Коли суд визнає, що підсудний вчинив злочин у співучасті з іншими особами, то він не вказує прізвища та інші дані таких осіб, а зазначає, що підсудний вчинив злочин у співучасті, наприклад, з особою, щодо якої справу виділено в окреме провадження. У тих випадках, коли суд у судовому слідстві отримає дані про причет­ність до злочину крім підсудного інших осіб, він може повідомити про це прокурора тільки за наявності відповідного клопотання.

Відносно обвинувачення межі судового розгляду визначено так: розгляд справи провадиться в межах пред'явленого обвинувачення. Таке регулювання з цього питання не можна визнати досконалим. Обвинувачення пред'являє обвинуваченому слідчий на досудовому слідстві (ст. 140 КПК). Якщо під час досудового слідства виникає необхідність змінити або доповнити таке обвинувачення, слідчий це робить заправилами, передбаченими ст. 141 КПК, в обвинувальному висновку слідчий формулює те обвинувачення, яке він пред'являв на досудовому слідстві обвинуваченому. Справу з обвинувальним ви­сновком слідчий передає прокурору, який може відповідно до ч. 2 ст. 231 КПК змінити своєю постановою обвинувачення, яке містилося в обвинувальному висновку, на менш тяжке. Крім того, прокурор в судовому засіданні також може змінити обвинувачення відповідно до ст. 277 КПК, про що складає відповідну постанову, яка приєднується до справи і копії якої вручаються учасникам судового розгляду. Зви­чайно ж в тих випадках, коли прокурор змінював обвинувачення, про що повідомлялося обвинуваченому (підсудному), його дії можна вва­жати пред'явленням обвинувачення, а отже, і межі судового розгля­ду в таких випадках повинні визначатися тим обвинуваченням, яке сформулював прокурор. Але можлива ситуація, коли прокурор в су­довому слідстві змінює обвинувачення на менш тяжке, а потерпілий (його представник), скориставшись наданим йому правом, підтримує обвинувачення в попередньому обсязі. І виникає питання — яким об­винуваченням визначаються межі судового розгляду в цьому випад­ку. Відповідь може бути одна — тим обвинуваченням, яке підтримує потерпілий або його представник, інакше не було б сенсу надавати відповідні права потерпілому. У справах приватного обвинувачення межі судового розгляду визначаються обвинуваченням, яке міститься в скарзі потерпілого. У справах, які надійшли до суду з постановою про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності (ст.ст. 7,7-1 КПК) і призначені до судового розгляду, межі судового розгляду повинні визначатися тим діянням, опис якого міститься в постанові, в зв'язку із вчиненням якого пропонується звільнити обви­нуваченого від кримінальної відповідальності.

Таким чином, КПК визначає межі судового розгляду, хоч і не дуже чітко, тільки в справах, які надійшли до суду з обвинувальним висновком, або з постановою про звільнення обвинуваченого від кри­мінальної відповідальності, а також у справах приватного обвинува­чення. І зовсім не визначено межі судового розгляду в справах про застосування примусових заходів медичного характеру, а також у справах про застосування примусових заходів виховного характеру щодо осіб, які вчинили суспільно небезпечне діяння до досягнення віку кримінальної відповідальності. Такі прогалини в законодавстві повинні бути усунуті.

Питання про межі судового розгляду тісно пов'язане з питанням про зміну обвинувачення в судовому розгляді. Ст. 277 КПК надає пра­во змінити обвинувачення прокуророві, який бере участь у судовому розгляді справи. Він має право змінити обвинувачення на менш тяжке і на більш тяжке в порівнянні з обвинуваченням, яке було пред'явлено підсудному. Зміна обвинувачення прокурором неприпустима у випад­ках, зазначених ч. 2 ст. 277 КПК:

1) якщо в зв'язку із зміною обвинувачення будуть порушені прави­ла про підсудність. Таке положення закону має певні неточності. Оче­видно, що в зв'язку із зміною обвинуваченння можлива і зміна підсуд­ності кримінальної справи. І тут можливі два варіанти — справа, яка була підсудна по першій інстанції районному (міському) суду, буде підсудна апеляційному суду; і, навпаки, справа, що була підсудна апе­ляційному суду буде підсудна районному (міському) суду. Така змі­на'підсудності потягне різні наслідки. Наприклад, у районному суді розглядається справа, в якій підсудний обвинувачується у вчиненні вбивства по ч. 1 ст. 115 КК, в судовому слідстві встановлено, на думку прокурора, що вбивство було вчинене з корисливих мотивів, прокурор має намір змінити обвинувачення і кваліфікувати дії підсудного по п. 6 ч. 2 ст. 115 КК. У зв'язку із зміною обвинувачення справа буде під­судна апеляційному суду (п. 2 ч. 1 ст. 34 КПК). Розглядати справу, підсудну апеляційному суду, районний суд не має права, отже і зміни­ти обвинувачення таким чином у судовому засіданні неможливо. Прокурор в такому випадку звертається з клопотанням про направлення справи на додаткове розслідування. Таке ж рішення необхідно буде прийняти і в тому випадку, коли справа, яку розглядає територіаль­ний суд, у зв'язку із зміною обвинувачення буде підсудна військовому суду, або справа, яка розглядається військовим судом, буде підсудна територіальному суду.

В іншому випадку, коли справу по обвинуваченню особи у вчи­ненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 115 КК, розглядає по першій інстанції апеляційний суд, а прокурор змінює обвинувачення і, ска­жімо, пропонує виключити з обвинувачення кваліфікуючу ознаку (вчинення вбивства з хуліганських мотивів) і кваліфікувати дії під­судного за ч. 1 ст. 115 КК, підсудність справи теж змінюється, але така зміна можлива в судовому слідстві, після зміни обвинувачення апеляційний суд продовжує розгляд справи. В даному випадку необ­хідно застосувати правила, передбачені ч. 4 ст. 41 КПК — передача до нижчестоящого суду справи, початої розглядом у судовому засіданні вищестоящого суду, не допускається;

2) якщо в зв'язку із зміною обвинувачення буде порушено прави­ло про обов'язковість досудового слідства. Йдеться про такі випадки, коли в кримінальній справі здійснювалось провадження за протоколь­ною формою досудової підготовки матеріалів (глава 35 КПК), напри­клад, у справі про злочин, передбачений ч. 1 ст. 185 КПК (крадіжка), а прокурор вбачає підстави для зміни обвинувачення на ч. 2 ст. 185 КПК (крадіжка, вчинена повторно). У справах про злочини, перед­бачені ч. 2 ст. 185 КПК обов'язкове провадження досудового слідства (ст. 111 КПК), таким чином, прокурор не зможе змінити обвинувачен­ня в розглядуваному випадку, і повинен буде звернутися до суду з кло­потанням про направлення справи на додаткове розслідування.

Підстави для зміни обвинувачення необхідно відрізняти від підстав для часткової відмови прокурора від обвинувачення та від підстав для вирішення питання про нове обвинувачення щодо підсудного.

Зміна обвинувачення може мати місце, коли прокурор виключає з обвинувачення певні кваліфікуючі ознаки діяння, або, навпаки, включає кваліфікуючі ознаки, виключає з обвинувачення окремі епі­зоди злочинної діяльності, які мають загальну кваліфікацію з інши­ми епізодами. Прокурор може змінити кваліфікацію злочину, давши іншу, ніж раніше, оцінку формі вини, мотиву вчиненого діяння, по- іншому оцінити будь-які об'єктивні ознаки діяння — ступінь і харак­тер застосованого насильства, розмір заподіяної злочином шкоди та ін. При ідеальній сукупності злочинів (одне діяння кваліфіковано за двома або кількома статтями КК) прокурор може виключити з обви­нувачення зайво пред'явлені статті, або, навпаки, діяння, яке було кваліфіковано за однією статтею, кваліфікувати за двома.

У тих випадках, коли прокурор вважає за необхідне виключи­ти з обвинувачення один або декілька епізодів, які мали самостійну кваліфікацію, він повинен винести постанову про часткову відмову від обвинувачення. Часткова відмова прокурора від обвинувачення може потягти (або не потягти) зміну обвинувачення в іншій частині.

Оскільки в тих випадках, коли прокурор відмовляється від частини обвинувачення, інша частина обвинувачення зберігається, ми умовно розглядатимемо таку часткову відмову як окремий випадок зміни об­винувачення.

Якщо прокурор вважає, що є підстави для того, щоб включити в обвинувачення новий епізод злочинної діяльності (навіть у тих випад­ках, коли він матиме спільну з іншими епізодами кваліфікацію), або новий злочин, він не може зробити це шляхом зміни обвинувачення. В таких випадках прокурор діє так, як передбачено ст. 276 КПК, яка регулює порядок вирішення питання про нове обвинувачення.

Порядок зміни обвинувачення прокурором такий. Коли прокурор на підставі доказів, які були досліджені в судовому слідстві, дійде висновку про необхідність зміни обвинувачення, він складає відпо­відну постанову, в якій докладно мотивує свою думку про зміну об­винувачення та викладає нове обвинувачення. Цю постанову проку­рор оголошує в судовому засіданні, передає її суду для приєднання до справи, а копії постанови вручає підсудному, захисникові, законному представникові, потерпілому, цивільному позивачу, цивільному від­повідачу та їх представникам. Якщо прокурор змінює обвинувачення на менш тяжке (змінює кваліфікацію злочину на статтю, яка перед­бачає відповідальність за менш тяжкий злочин, зменшує обсяг обви­нувачення, тощо), як і в разі повної або часткової відмови прокурора від обвинувачення, суд роз'яснює потерпілому та його представнику їх право підтримувати обвинувачення в раніше пред'явленому обсязі. Якщо потерпілий та його представник скористаються наданим їм пра­вом і будуть підтримувати обвинувачення в попередньому обсязі, саме цим обвинуваченням, яке підтримує потерпілий, визначатимуться межі судового розгляду. Коли потерпілий та його представник пого­дяться з прокурором щодо зміни обвинувачення, то суд розглядатиме справу в межах того обвинувачення, яке сформулював прокурор (тоб­то обвинувачення, що було змінено прокурором).

Суд роз'яснює потерпілому та його представнику відповідне пра­во, якщо потерпілий та (чи) його представник присутні в залі судово­го засідання. Як повинен діяти суд в тих випадках, коли потерпілий, його представник в судове засідання не з'явилися і суд визнав за мож­ливе розглядати справу у відсутності потерпілого, КПК не визначає. Роз'яснення з цього питання містяться в постанові Пленуму Верхов­ного Суду України № 13 від 2 липня 2004 року «Про практику засто­сування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів». Пленум рекомендує судам відкладати розгляд справи та надсилати потерпілому копію постанови прокурора та роз'ясняти право підтримувати обвинувачення в раніше предъявленному обсязі.

У тих випадках, коли розглядається справа, в якій підсудному або підсудним пред'явлено обвинувачення в кількох злочинах, або по декількох епізодах, що мають загальну кваліфікацію, а проку­рор змінює обвинувачення на менш тяжке тільки по одному злочи­ну або одному епізоду, право підтримувати обвинувачення в раніше пред'явленому обсязі має тільки той потерпілий, якому шкоду було

заподіяно саме цим злочином або по цьому епізоду, отже і відповідне право суд роз'яснює тільки такому потерпілому.

Якщо прокурор, змінюючи обвинувачення, пропонує кваліфікува­ти злочин підсудного за статтею КК, за якою справа порушується не інакше ніж за скаргою потерпілого (справи приватного обвинувачення — ч. 1 ст. 27 КПК), суд роз'яснює потерпілому його право підтримува­ти обвинувачення в попередньому обсязі. Коли потерпілий скориста­ється своїм правом, суд продовжує розгляд справи в межах того обви­нувачення, яке підтримує потерпілий. А якщо потерпілий погодиться з прокурором, то справа, яка була справою публічного обвинувачення, стає справою приватного обвинувачення. Продовжити розгляд такої справи суд зможе тільки після одержання від потерпілого письмової або усної скарги (заяви) потерпілого, в якій потерпілий наполягатиме на розгляді справи та визнанні підсудного винним. Коли потерпілий відмовиться подати скаргу, тобто відмовиться підтримувати обвину­вачення проти підсудного, суд закриває справу, посилаючись на п. 7 ст. 6 КПК¹.

Прокурор має право змінити обвинувачення в судовому слідстві, в тих випадках, коли прокурор дійде висновку про необхідність зміни обвинувачення після закінчення судового слідства, він повинен заяви­ти клопотання про відновлення судового слідства і після того, як суд прийме рішення про задоволення такого клопотання, прокурор саме в судовому слідстві зможе своєю постановою змінити обвинувачення.

Коли прокурор змінив обвинувачення, вручив копії відповідної постанови учасникам судового розгляду, суд роз'яснює підсудному, що він захищатиметься проти нового обвинувачення, та відкладає розгляд справи не менш ніж на три доби для підготовки підсудного та його захисника для захисту. За клопотанням підсудного цей строк може бути скорочений. Після закінчення цього строку суд продовжує розгляд справи.

Якщо прокурор у судових дебатах у своїй промові запропонує змі­нити обвинувачення, то така його думка не обов'язкова для суду, тоб­то це вже не впливає на межі судового розгляду, пропозиція про зміну обвинувачення в такому випадку може стосуватися тільки зміни його в бік пом'якшення.

Під час судового слідства можуть бути одержані дані, які свідчать про вчинення підсудним, крім злочину, з приводу якого провадиться

' Пленум Верховного Суду України в постанові № 13 від 2 липня 2004 року * Про практику застосування судами законодавства, яким передбаче­ні права потерпілих від злочинів» пропонує в розглядуваних ситуаціях (якщо потерпілий відмовився подавати скаргу) закривати справу за від­сутності складу злочину, зазначивши, що це не позбавляє потерпілого права звернутися до суду зі скаргою в порядку приватного обвинувачення. Такі рекомендації викликають заперечення. По-перше, закриття справи за відсутності складу злочину буде перешкодою до порушення справи приватного обвинувачення суддею ~ п. 9 ст. 6 КПК. По-друге, йдеться не про те, одо діяння не може розглядатися як злочин, а саме про відсутність скарги потерпілого. судовий розгляд, ще й іншого злочину, або даних про причетність до злочину крім обвинуваченого ще й іншої особи.

У таких випадках, питання про зміну обвинувачення не постає. Наголосимо, що сам суд не має права відреагувати на такі дані, не має права порушити кримінальну справу, не має права з власної ініціа­тиви навіть повідомити прокурора про встановлені обставини (крім випадків, передбачених ст. 279 КПК). В зазначених ситуаціях суд може діяти тільки за клопотанням прокурора, потерпілого або його представника, а саме — своєю ухвалою (постановою) повідомити про­курора про встановлені дані. Якщо дані про новий злочин підсудного свідчать, що роздільний розгляд справи, яку розглядає суд, та справи про нововиявлений злочин недоцільний, то суд всю справу повертає на додаткове розслідування. Після додаткового розслідування справа буде направлена до суду в загальному порядку. Таке ж рішення суд приймає і в разі виявлення даних про причетність до злочину іншої особи, тобто за наявності клопотання, чи повідомляє про одержані дані прокурора, чи направляє справу на додаткове розслідування, якщо роздільний розгляд справ стане на заваді повному та об'єктивному їх розгляду. Ст. 276 КПК, яка регулює порядок вирішення питання про нове обвинувачення, передбачає право сторін принести апеляцію на ухвалу (постанову) суду протягом семи діб з дня її винесення. Ст. 278 КПК, в якій йдеться про вирішення питання про притягнення до кри­мінальної відповідальності іншої особи, оскарження відповідної ухва­ли (постанови) суду не передбачає. Але, якщо суд прийме рішення про направлення справи на додатковий розгляд, оскарження такого рішення можливе на підставі правил, зазначених у ст. 281 КПК.

Якщо суд, який остаточно вирішує кримінальну справу, оцінюючи в нарадчій кімнаті докази, дійде висновку, що певні свідки, потерпілі давали завідомо неправдиві показання, або експерт дав завідомо не­правдивий висновок чи перекладач зробив завідомо неправдивий пе­реклад, суд одночасно з постановлениям вироку відповідно до ст. 279 КПК своєю ухвалою (постановою) може поставити перед прокурором питання про притягнення таких осіб до кримінальної відповідальнос­ті за відповідні злочини, передбачені ст. 384 КК. Таку ж ухвалу (по­станову) суд може винести і в тих випадках, коли він закриває кримі­нальну справу, тобто приймає саме остаточне рішення. А от одночасно з рішенням про відкладення розгляду справи або з рішенням про на­правлення справи на додатковий розгляд суд не має права зробити ви­сновок про завідому неправдивість тих чи інших показань, висновку експерта чи перекладу, оскільки тільки суд, який вирішує справу по суті, приймає остаточне для даної стадії рішення, висловлює і свою оцінку доказів, визнає певні докази недостовірними і робить висновок про причини їх недостовірності. До того ж висновок суду про недостовірність певних доказів, зроблений до остаточного вирішення справи, можна було б розглядати як спробу впливу на суб'єктів, які будуть здійснювати подальше провадження в справі.

Питання про межі судового розгляду тісно пов'язане ще з одним дуже важливим питанням — про право суду своїм вироком змінити обвинувачення. Адже суд, вирішуючи справу по суті, може не погоди­тися з прокурором та потерпілим і дійти висновку, що підсудний вчи­нив інший злочин, а не той, щодо якого підтримує обвинувачення про­курор чи потерпілий. Наприклад, прокурор вважає, що дії підсудного необхідно кваліфікувати як розбій (ст. 187 КК), оскільки підсудний під час заволодіння майном погрожував насильством, небезпечним для життя та здоров'я потерпілого. Підсудний визнав себе винним у відкритому заволодінні майном, але заперечує застосування погрози, небезпечної для життя та здоров'я потерпілого. Суд, аналізуючи до­кази в нарадчій кімнаті, дійшов висновку, що відкрите заволодіння майном з боку підсудного доведено доказами, які були досліджені в судовому засіданні, але підсудний на погрожував потерпілому насиль­ством, інакше кажучи, підсудний, на думку суду, вчинив не розбій, а грабіж. Яким буде вирок суду?

До проведення малої судової реформи, тобто до 2001 року, в КПК України передбачалось право суду змінити обвинувачення та було ви­значено межі використання такого права, в ст. 277 КПК в попередній редакції було зазначено, що суд може змінити обвинувачення, якщо цим не погіршується становище підсудного та не порушується його право на захист. Тобто, суд міг у вироку змінити обвинувачення на менш тяжке (змінити кваліфікацію на статтю з менш суворою санк­цією, виключити певні епізоди злочинної діяльності, виключити ква­ліфікуючі ознаки тощо); крім того, нове обвинувачення не повинно було істотно відрізнятися від того обвинувачення, яке було предметом судового розгляду, в іншому випадку порушувалось би право обвину­ваченого на захист.

У чинному законодавстві право суду змінити обвинувачення пря­мо не передбачено, що є, на наш погляд, прогалиною в законодавстві. Можливо, відсутність чіткого регулювання з наведеного питання ста­ло приводом до досить суперечливих висловів у літературі. Так, один з авторів стверджує, що зміна обвинувачення в суді допускається як винятковий випадок лише самим обвинувачем. А якщо в суді будуть виявлені нові епізоди злочинів, вчинених обвинуваченим, або обста­вини, які суттєво змінюють обвинувачення або виникає необхідність у перекваліфікації дій обвинуваченого на статтю, яка передбачає більш тяжке покарання, суд звертає увагу прокурора на необхідність зміни обвинувачення. Незрозуміло, чому зміна обвинувачення в суді мож­лива лише як «винятковий випадок», а також невідомо, яким чином суд буде звертати увагу прокурора на необхідність зміни обвинува­чення, коли виникає необхідність перекваліфікації дій підсудного на статтю про більш тяжкий злочин. Суд не може виконувати обви­нувальну функції і «натякати» прокуророві на необхідність зміни об­винувачення в разі виявлення нових епізодів злочинної діяльності або необхідності змінити обвинувачення на більш тяжке. До того ж, як ми вже зазначали, виявлення нових епізодів злочинної діяльності не до- зволяє включити такі епізоди в обвинувачення шляхом його зміни, а потребує дій, відповідно до ст. 276 КПК. Крім того, суд до видалення в нарадчу кімнату не має права висловити свою думку щодо доведеності обвинувачення, кваліфікації діяння.

Незважаючи на те, що право суду змінювати обвинувачення прямо не передбачено, аналіз відповідних норм кримінально-процесуального права дозволяє зробити висновок, що таке право суд має. Так, у ст. 334 КПК вказано, що суд у мотивувальній частині вироку повинен сфор­мулювати обвинувачення, яке він визнає доведеним... мотиви зміни обвинувачення.

В ст. 335 КПК передбачено, що в тих випадках, коли підсудному було пред'явлено декілька обвинувачень і деякі з них не були доведе­ні, то в резолютивній частині вироку повинно бути зазначено, по яких з них підсудний виправданий, а по яких — засуджений. Отже, коли підсудний обвинувачувався в декількох злочинах, що мали різну ква­ліфікацію, то суд може по деяких обвинуваченнях його виправдати, а по інших — визнати винним. А якщо декілька епізодів мають одну кваліфікацію (декілька крадіжок), то суд виключає з обвинувачення певні епізоди, тобто змінює обвинувачення. В таких випадках можли­ва і зміна кваліфікації злочину, який суд визнав доведеним.

Стаття 378 КПК визначає підстави для ухвалення судом, що роз­глядає справу в апеляційному порядку, вироку, зокрема, це необхід­ність застосувати закон про більш тяжкий злочин або збільшити обсяг обвинувачення. Суд вправі це зробити тільки за умови, що в суді пер­шої інстанції засуджений захищався від такого обвинувачення. Отже, передбачена в розглядуваній статті ситуація можлива в тих випадках, коли прокурор або потерпілий підтримували обвинувачення в більш тяжкому злочині, а суд змінив обвинувачення на менш тяжке, або зменшив обсяг обвинувачення.

Можливість зміни обвинувачення передбачена під час апеляційно­го (ст. 373 КПК) або касаційного (ст. 396 КПК) провадження.

У постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального пока­рання» також йдеться про окремий випадок зміни обвинувачення су­дом.

Отже, ми вважаємо, що суд першої інстанції має право змінити обвинувачення, яким визначено межі судового розгляду, і тільки на менш тяжке, оскільки в іншому випадку суд взяв би на себе обвину­вальну функцію, що неприпустимо. Крім того, суд не вправі істотно змінити обвинувачення за фактичними обставинами (наприклад, за­мість обвинувачення у вбивстві сформулювати у вироку обвинувачен­ня в доведенні до самогубства), тому що в такому випадку буде пору­шено право підсудного на захист. Адже суд формулює обвинувачення, яке він визнає доведеним, саме у вироку суду. До постановления виро­ку суд не має права висловлювати будь-які міркування щодо обставин справи, які, на думку суддів, встановлені під час судового розгляду. Тому підсудний не знає, яке обвинувачення суд визнає доведеним і не зможе захищати себе від такого обвинувачення.

Безперечно, в КПК необхідно чітко сформулювати межі судового розгляду, зазначити, що в тих випадках, коли прокурор змінив обви­нувачення на підставі ст.ст. 231 чи 277 КПК, межі судового розгляду визначаються тим новим обвинуваченням, яке сформулював проку­рор. У разі зміни прокурором обвинувачення на менш тяжке, якщо потерпілий (його представник) буде підтримувати обвинувачення в попередньому обсязі, то межі судового розгляду визначатимуться тим обвинуваченням, яке підтримує потерпілий (його представник). Слід також визначити межі судового розгляду і в справах про застосуван­ня примусових заходів виховного характеру щодо осіб, які вчинили суспільно небезпечні діяння до досягнення віку кримінальної відпо­відальності, а також у справах про застосування примусових заходів медичного характеру. Такі межі повинні визначатися описанням того діяння, в зв'язку із вчиненням якого, на думку прокурора, поставлено питання про застосування примусових заходів відповідно виховного чи медичного характеру, і запропонованою кваліфікацією такого су­спільно небезпечного діяння. До речі, необхідно передбачити і право прокурора змінювати описання зазначених діянь та їх кваліфікацію на тих же умовах, що стосуються зміни обвинувачення.

Доцільно було передбачити право потерпілого змінювати обвинува­чення в справах приватного обвинувачення, відповідно до того, як це може зробити прокурор у справах публічного та публічно-приватного обвинувачення.

У КПК також необхідно закріпити право суду змінювати обвину­вачення на менш тяжке у вироку або постанові (ухвалі) про закриття справи і визначити умови, за яких така зміна обвинувачення допус­тима.

15.5. Частини судового засідання. Підготовча частина

Розгляд справи в суді першої інстанції відбувається у судовому за­сіданні, в якому можна виділити певні частини:

• підготовча частина;

• судове слідство;

• судові дебати;

• останнє слово підсудного;

- постановления та проголошення вироку.

Підготовча частина судового засідання має своїм призначенням пе­ревірку наявності необхідних підстав та створення умов для належно­го дослідження доказів у судовому слідстві. Порядок проведення під­готовчої частини визначається послідовністю певних статей глави 25 КПК, цей порядок єдиний для всіх справ.

У приміщення суду розміщують об'яви про те, в якому залі відбу­ватиметься розгляд кожної справи. Секретар судового засідання пе­ревіряв явку осіб, які були викликані та з'явилися до суду, з'ясовує, наскільки це можливо, причини неявки відсутніх, зокрема, переві­рне, чи було їм вручено повістки, та доповідає головуючому про явку викликаних осіб. Учасники судового розгляду та викликані особи за­прошуються до залу судового засідання в призначений для розгляду справи час. Перед виходом суду секретар судового засідання пропонує присутнім встати.

Починається судове засідання з того, що головуючий відкриває судове засідання, оголошує, яка справа буде розглядатися (ст. 283 КПК), повідомляє, хто з учасників судового розгляду та викликаних осіб з'явився, а також про причини неявки відсутніх, наскільки такі причини можна буде з'ясувати (ст. 284 КПК).

Якщо в справі беруть участь особи, які не володіють мовою судочин­ства, в судове засідання запрошується перекладач, якому головуючий роз'яснює його обов'язок зробити правильний переклад та попереджає про кримінальну відповідальність за завідомо неправильний переклад, про що від перекладача відбирається підписка (ст. 285 КПК).

Після виконання зазначених дій суд встановлює особу підсудного та час вручення йому копії обвинувального висновку. Головуючий за­питує у підсудного його прізвище, ім'я, по батькові, з'ясовує рік, дату та місце народження, місце проживання, роботи або навчання, сі­мейний стан, наявність дітей та інші дані, які характеризують особу. Інші судді чи народні засідателі також мають право задавати питання, спрямовані на з'ясування даних про підсудного. Хоч це прямо не пе­редбачено законом, з дозволу головуючого питання про обставини, які характеризують особистість підсудного, можуть задавати сторони.

Мета встановлення особи підсудного — перш за все, переконатися, що в судовому засіданні присутня саме та особа, щодо якої здійсню­ється провадження. Якщо підсудний знаходиться під вартою, його паспорт приєднаний до матеріалів справи, отже, судді повинні озна­йомитися з цим документом, а якщо до підсудного було обрано інший запобіжний захід, необхідно витребувати від нього документ, який посвідчує його особу.

Далі встановлюється час вручення «підсудному копії обвинуваль­ного висновку, а в справах приватного обвинувачення — копії скарги потерпілого, та повістки. Якщо прокурор відповідно до ст. 231 КПК своєю постановою змінив обвинувачення, то одночасно з копією об­винувального висновку підсудному вручається і копія відповідної по­станови прокурора. І вручити такі документи підсудному необхідно не менш ніж за три дні до розгляду справи в суді. Коли підсудний непов­нолітній, копію обвинувального висновку необхідно вручити також його законному представникові. Підсудному, який не володіє мовою судочинства, копія обвинувального висновку вручається в перекладі на його рідну мову або мову, якою він володіє. Своєчасне вручення на­званих документів — гарантія права підсудного на захист. Коли ці до­кументи не були вручені або вручені в строк менший як три дні, суд повинен буде відкласти розгляд справи. Але на прохання підсудного справу можна буде не відкладати і розглянути, незважаючи на несвоє­часне вручення підсудному названих документів (ст. 287 КПК).

Після встановлення особи підсудного головуючий оголошує склад суду, який розглядатиме справу, прізвища прокурора, захисника, перекладача, експерта, спеціаліста та секретаря судового засідання і розяснює учасникам судового розгляду право відводу. Якщо в судове за­сідання викликано свідка, який не володіє мовою судочинства, і для допиту такого свідка було викликано перекладача, то право заявити відвід перекладачу роз'яснюється і свідкові. Якщо в справі залучено за­пасного народного засідателя, то оголошується і його прізвище, йому також може бути заявлено відвід.

Щодо захисника, то, на наш погляд, необхідно роз'яснити не право на відвід захисника, а право поставити питання про усунення захис­ника від участі в справі.

Головуючий пояснює особам, які мають право заявляти відвід, під­стави для відводу (ст.ст. 54, 55 КПК), а також підстави, з яких може бути усунуто захисника (ст. 61 КПК). Судді, прокурор, інші особи, яким може бути заявлений відвід, зобов'язані заявити самовідвід, якщо їм стали відомі відповідні підстави.

Особи, які звертаються із заявою про відвід, повинні послатися на певні обставини, які слугують, на їх думку, підставами для відводу, суб'єкти, яким заявлено відвід, дають пояснення щодо наявності чи відсутності підстав для відводу, інші учасники судового розгляду ви­словлюють свої міркування щодо обґрунтованості заяви про відвід. Відвід вирішується в порядку, передбаченому ст.ст. 57, 58, 62 КПК, заява про усунення захисника вирішується відповідно до ст. 61-1 КПК. Рішення по заяві про відвід (крім відводу, заявленого судді, який одноособово розглядає справу) приймає суд у нарадчій кімнаті і формулює в ухвалі (постанові), що приєднується до справи. Рішення по заяві про відвід окремому оскарженню не підлягають. Особи, які не згодні з таким рішенням, свої міркування з цього приводу можуть включити в апеляцію (касаційну скаргу або подання) на рішення по суті справи.

Якщо заяву про відвід буде задоволено, відповідна особа, яку від­ведено, замінюється іншою.

Далі суд вирішує питання про можливість розглядати справу за відсутності осіб, які були викликані, але не з'явилися в судове засі­дання. Ці питання вирішуються відповідно до ст.ст. 288-292 КПК.

Якщо в судове засідання не з'явився підсудний, суд з'ясовує при­чини його неявки і в залежності від таких причин приймає рішення. Коли підсудний не з'явився з поважних причин (наприклад, внаслі­док хвороби, яка не потребує тривалого лікування) розгляд справи відкладається. Коли підсудний захворів і хвороба його потребує три­валого строку для лікування, а також у випадках, коли підсудний ухиляється від суду і місце його знаходження невідоме, суд вирішує питання про зупинення справи відповідно до ст. 280 КПК. Але якщо у підсудного виявлено психічну хворобу, в зв'язку з якою він потребує застосування примусових заходів медичного характеру, суд діє від­повідно до вимог ст. 316 КПК та рекомендацій Пленуму Верховного Суду України, які містяться в постанові № 7 від 3 червня 2005 року «Про практику застосування судами примусових заходів медичного характеру та примусового лікування». Тобто суд розглядає справу, призначає експертизу, і переконавшись у наявності у підсудного пев­ного захворювання (яке потребує застосування примусових заходів медичного характеру), виносить ухвалу (постанову), в якій мотивує своє рішення про продовження розгляду справи за правилами, перед­баченими главою 34 КПК. Коли підсудний не з'явився без поважних причин, суд відкладає розгляд справи і приймає заходи для забезпе­чення явки підсудного, зокрема, може обрати запобіжний захід або змінити його на більш суворий, ухвалити рішення про примусовий привід (ст. 288 КПК).

У випадках, передбачених ст. 262 КПК, суд може розглянути спра­ву у відсутності підсудного.

У разі неявки в судове засідання потерпілого суд може або відклас­ти розгляд справи, або розглянути її без потерпілого. Рішення суду в цьому питанні приймається з огляду на особливості процесуального становища потерпілого, який як учасник процесу зацікавлений у пев­ному вирішенні справи, має власні інтереси і наділений відповідними правами, а з іншого боку, потерпілий, як і свідок, може бути допи­таний і повідомити про важливі для справи обставини. Отже, якщо суд вирішить, що права потерпілого можна буде захистити у його від­сутності, а показання потерпілого не настільки важливі, щоб без них неможливо було з'ясувати обставини справи, то справу суд розглядає за відсутності потерпілого. В іншому випадку суд відкладає розгляд справи і може застосувати до потерпілого, який не з'явився без поваж­них причин, примусовий привід (ст. 290 КПК).

Якщо в судове засідання не з'явилися прокурор чи захисник, суд вирішує питання про їх заміну. При цьому слід мати на увазі, що відповідно до ч. 5 ст. 47 КПК, питання про заміну захисника можна буде вирішити тільки в тому випадку, коли явка захисника, обрано­го підсудним, неможлива протягом сімдесяти двох годин, а якщо це так, то підсудному необхідно надати можливість запросити іншого за­хисника. Якщо й інший захисник, якого обрав підсудний, не зможе з'явитися, в також тоді, коли підсудний не запросив іншого захисни­ка, суд призначає йому захисника. Відмова підсудного від захисника, яка викликана тим, що захисник не з'явився в судове засідання, по­винна розглядатися як вимушена, і не може прийматися судом. На це звертає увагу Пленум Верховного Суду України в постанові № 8 від 24 жовтня 2003 року «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» (п.8).

Участь прокурора в розгляді кримінальних справ є обов'язковою (крім справ приватного обвинувачення), тому відсутність прокурора в судовому засіданні перешкоджає її розгляду і суд робить перерву в судо­вому засіданні і вирішує питання про забезпечення участі прокурора.

Прокуророві і захисникові, які вперше вступили в справу, нада­ється можливість ознайомитися з матеріалами справи, для чого суд об'являє перерву, або відкладає розгляд справи.

Коли в судове засідання не з'явився цивільний позивач чи його представник, суд залишає цивільний позов без розгляду, а це дозволяє цивільному позивачеві згодом звернутися до суду у порядку цивільного судочинства. За наявності письмового клопотання цивільного позива­ча суд може розглянути позов і за його відсутності. Без цивільного по­зивача суд розглядає його позов також у випадках, коли позов підтри­мує прокурор, або коли позивачем є юридична особа (ст. 291 КПК).

КПК не передбачає наслідків неявки цивільного відповідача чи його представника; на думку науковців, це не перешкоджає розгляду в судовому засіданні цивільного позову.

Якщо не всі викликані свідки та експерти з'явилися в судове за­сідання, суд або відкладає розгляд справи, або розглядає справу без свідків, коли без їх показань можна буде з'ясувати обставини справи. Вирішення такого питання залежить від деяких чинників. Коли при­чини неявки свідка поважні, і його явка неможлива (тяжка хвороба, тривале відрядження тощо) суд зможе в судовому слідстві оголосити показання свідка, які він давав на досудовому слідстві, отже розгляд справи, як правило, можливий у відсутності такого свідка. Справу можна розглянути у відсутності свідка, якщо його показання стосу­ються обставин, які можна з'ясувати шляхом допиту інших свідків, потерпілого, підсудного. Якщо суд дійде висновку, що без допиту свід­ка неможливо одержати необхідні докази, розгляд справи необхідно відкласти і, коли свідок не з'явився без поважних причин, застосува­ти заходи для забезпечення явки свідка (примусовий привід, накла­дення грошового стягнення, що передбачено ст. 70 КПК).

У тих випадках, коли розгляд справи потребує досить тривалого часу (декілька днів, або тижнів), суд починає розгляд справи у відсутності свідків або експертів, та застосовує заходи для забезпечення їх явки.

Питання про можливість розгляду справи у відсутності свідків, експертів, спеціалістів, потерпілого обговорюється всіма учасни­ками судового розгляду, з урахуванням думки сторін суд і приймає рішення. Суд повинен виходити з того, що сторони мають право на участь у доказуванні, мають право на те, щоб у судовому засіданні були допитані свідки, проведена експертиза, допитаний був потер­пілий на підтвердження обставин, на які посилатимуться сторони. Слід врахувати також право підсудного, яке закріплене підпунктом «d» пункту 3 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод — так зване «право на конфронтацію», тобто право допитувати свідків, які свідчать проти нього, а також право на виклик і допит свідків, які свідчать на його користь. Отже, якщо підсудний наполягає на виклику певних свідків, суд повинен забез­печити їх явку в судове засідання, або переконатися в тому, що зна­йти певних свідків, або забезпечити їх явку неможливо.

У разі неявки зазначених вище осіб необхідно з'ясувати причини їх неявки, в тих випадках, коли є дані про реальну загрозу їх життю, здоров'ю, житлу чи майну, вирішити питання про забезпечення без­пеки таких осіб, відповідно до ст. 52¹ КПК.

КПК передбачає, що після того, як вирішено питання про можли­вість розгляду справи у відсутності потерпілого, свідків, експертів, суд видаляє із залу судового розгляду свідків. На наш погляд, до­цільно було б видаляти свідків із залу до обговорення цього питання, адже, висловлюючи свої міркування, сторони іноді посилаються на певні обставини справи. Наприклад, захисник може висловити свою думку про можливість розгляду справи у відсутності потерпілого, по­силаючись на те, що потерпілому самому не відомі обставини вчинен­ня в його квартирі крадіжки, а у відсутності певного свідка, який не з'явився, справу можна розглянути, тому що про ті ж обставини дава­ли показання свідки, які присутні в судовому засіданні.

Незалежно від того, яке рішення приймає суд про можливість роз­гляду справи у відсутності деяких свідків, потерпілих чи експертів, доцільно надати можливість сторонам звернутися до суду з клопотан­нями. Вирішення таких клопотань (про виклик нових свідків, витре­бування нових доказів) сприятиме кращій підготовці справи до на­ступного судового засідання.

Чинний КПК передбачає правило, яке дозволяє підвищити ефек­тивність судочинства, зменшити негативні наслідки відкладення справи. Йдеться про те, що суд, дійшовши висновку про необхідність відкладення справи в зв'язку з тим, що не з'явились деякі свідки, експерти, потерпілий, може провести допит тих свідків, потерпілих, експертів, які присутні в судовому засіданні, допитати спеціаліста, цивільного позивача та відповідача або їх представників. На наступ­не засідання допитані особи вже не викликаються, і тільки тоді, коли виникне необхідність провести їх допит ще раз, вони можуть бути ви­кликані повторно (ст. 292-1 КПК).

Скористатися цим правилом суд може за певних умов. Перш за все, такий допит дозволить не викликати допитаних осіб в наступне засі­дання. якщо незмінним буде склад суду, тобто буде дотримано умову про незмінність складу суду. Неможливо буде провести допит при від­кладенні справи і в тих випадках, коли в судовому засіданні відсутній підсудний (крім випадків, коли прийняте рішення про розгляд справи у відсутності підсудного відповідно до ст. 262 КПК), захисник або про­курор. Допит будь-яких свідків у відсутності підсудного порушував би право підсудного на участь у судовому засіданні, право звертатися до допитуваних із запитаннями. Розгляд справи у відсутності прокурора також неможливий, адже участь прокурора обов'язкова в усіх кри­мінальних справах (крім приватного обвинувачення), а проведення допитів у відсутності прокурора означало б, що частина судового роз­гляду була проведена без прокурора. Відсутність захисника також не дозволяє проводити допити, оскільки відсутність захисника в таких допитах порушуватиме право на захист.

Отже, з додержанням наведених умов, суд може провести допит потерпілого, свідків. Щодо допиту інших осіб, зазначених у ст. 292-1 КПК, то тут необхідно зробити деякі зауваження. В цій статті передба­чено право суду допитати цивільного позивача та відповідача і їх пред­ставників. Але в судовому слідстві не передбачений такий допит, в ст. 50 КПК серед прав цивільного позивача немає права давати показання, є право підтримувати цивільний позов; серед прав цивільного відпо­відача є право заперечувати проти позову, давати пояснення по суті пред'явленого позову. Серед джерел доказів, зазначених в ч. 2 ст. 65 КПК, показання цивільного позивача та відповідача, а також їх пред­ставників не передбачені. Важко уявити, як можуть реалізувати свої права цивільний позивач та відповідач у підготовчій частині судового засідання ще й тому, що відповідно до ст. 297 КПК на початку судо­вого слідства після оголошення обвинувального висновку цивільний позивач чи його представник оголошують позовну заяву. Саме оголо­шення позовної заяви дозволяє цілеспрямовано проводити досліджен­ня доказів щодо цивільного позову. В тих випадках, коли цивільним позивачем є фізична особа, то вона визнається потерпілою і саме як потерпілий може давати показання, в тому числі і відносно розміру заподіяної шкоди та висловити свою думку щодо відшкодування такої шкоди. Якщо цивільним відповідачем є фізичні особи (батьки, усино­вителі, піклувальники), то їх зазвичай допитують також як свідків, під час допиту вони можуть висловити своє ставлення до цивільного позову. Коли цивільним позивачем та відповідачем є юридичні особи, то допитувати їх представників навряд чи можливо, з огляду на на­ведені вище аргументи. Можливо доцільно було б надати їм можли­вість виступити відповідно з підтримкою цивільного позову та запере­ченнями проти позову, про що слід було б прямо вказати в ст. 292-1 КПК. Допит спеціаліста (про що вказано в ст. 292-1 КПК) взагалі не передбачений у судовому розгляді. Допит експерта в суді відповідно до ст. 311 КПК можливий після оголошення експертного висновку, крім того, показання експерта не мають значення самостійного дже­рела доказів і є доповненням висновку. Отже, в тих випадках, коли є підстави для того, щоб призначити експертизу в судовому засіданні, проводити допит експерта в підготовчій частині немає сенсу. Якщо ж суд вирішить, що можна обмежитись дослідженням експертного висновку, який було дано на досудовому слідстві, то перед допитом експерта необхідно оголосити наявний у справі висновок (що не пе­редбачено в підготовчій частині). Отже, в законодавстві бажано було б усунути розглянуті протиріччя.

У підготовчій частині судового засідання передбачено також роз'яснення прав та обов'язків підсудному, потерпілому, цивільному позивачеві та відповідачеві, спеціалістові і експертові, а також попе­редження експерта про відповідальність за відмову виконати обов'язок експерта та за дачу завідомо неправдивого висновку (ст.ст. 294—295 КПК). В тих випадках, коли суд прийме рішення про допит осіб, які з'явилися в судове засідання, при відкладенні справи, права необхідно роз'яснити перед допитом для того, щоб відповідні учасники судового розгляду могли скористатися ними під час допиту (зокрема, задавати запитання).

КПК передбачає, що підсудному роз'яснюються його права (ст. 294 КПК), але крім прав підсудному необхідно роз'яснити і його обов'язки, зокрема, обов'язок додержуватися порядку в судовому засіданні, під­корятися розпорядженням головуючого, звертатися до суду, давати показання стоячи (ст. 271 КПК).

Отже, головуючий роз'яснює права та обов'язки підсудному, по­терпілому, цивільному позивачеві та відповідачеві, спеціалістові, експертові, попереджає експерта за відмову виконати обов'язки екс­перта та за дачу завідомо неправдивого висновку (ст. 295 КПК). Крім того, головуючий роз'яснює права та обов'язки представникам потер­пілого, цивільного позивача та відповідача, законним представникам неповнолітнього підсудного, законним представникам неповноліт­нього або недієздатного потерпілого. Якщо в судовому розгляді беруть участь як захисники близькі родичі підсудного чи його піклувальни­ки, їм також необхідно роз'яснити права і обов'язки захисника. При розгляді справ про злочини неповнолітнього в судовому засіданні мо­жуть брати участь представники служби у справах неповнолітніх та міліції у справах неповнолітніх, а також представники організацій, у яких навчався чи працював неповнолітній, а також представники громадських організацій за місцем роботи батьків або піклувальників підсудного (ст.ст. 442, 443 КПК). Якщо такі особи беруть участь у су­довому засіданні, їм також роз'яснюються права та обов'язки.

Роз'яснення учасникам судового розгляду та іншим особам, які бе­руть участь у судовому розгляді, прав та обов'язків повинно здійсню­ватися не формально, головуючий враховує рівень розвитку, освіти, вік підсудного та потерпілого та інших осіб, пояснює їм спеціальні терміни, вживає слова, які будуть зрозумілі цим особам, наприклад роз'яснює, що ці особи можуть звернутися до суду з клопотанням, тоб­то можуть просити суд викликати нових свідків чи експертів, витребу­вати та приєднати до справи нові документи тощо. Клопотання мож­ливі і з інших питань, наприклад, зміни запобіжного заходу, направ­лення справи на додаткове розслідування, закриття справи тощо.

Після роз'яснення прав головуючий опитує учасників судового роз­гляду, чи мають вони клопотання. Якщо хтось з учасників судового розгляду звертається з клопотанням, він повинен його обґрунтувати, вказати, для встановлення яких обставин необхідно викликати свід­ка, які обставини можна буде встановити на підставі нових доказів. Коли клопотання стосується виклику і допиту як свідка особи, яка присутня в залі судового засідання, то така особа видаляється із залу, і обґрунтування клопотання відбувається у її відсутності. Заявлене клопотання обговорюють сторони, після чого суд приймає відповідне рішення. Якщо в задоволенні клопотання суд відмовить, це не позбав­ляє відповідного учасника права заявити клопотання пізніше.

Після вирішення клопотань суд переходить до наступної частини судового засідання — судового слідства, про що оголошує головую­чий.