6.9. Процесуальні порушення та допустимість доказів

Кримінально-процесуальне право України не містить конкретних вказівок про наслідки порушення кримінально-процесуальної форми доказування. Очевидно, що істотні порушення потягнуть визнання відомостей, які одержані з такими порушеннями, недопустимими, а отже і не дозволять використати їх як докази.

Питання про те, чи всі порушення вимог законодавства повинні потягти визнання відомостей недопустимими, науковцями вирішува­лось по-різному. Деякі висловлювались досить категорично: будь-які порушення, незалежно від характеру таких порушень не дозволяють використати відомості для обґрунтування висновків у справі, тобто потребують визнання відомостей недопустимими. Інші виходили з того, що суд зобов'язаний вирішити питання про достовірність доказів і при цьому «рахувати порушення .закону, які мали місце в збиранні та перевірці доказів, яле ніякі порушення не є підставою для того, щоб суд залишив без оцінки по суті будь-які докази, підкинувши їх як недопустимі.

Навряд чи можна погодитись з такими підходами. Більшість науковців вважають, що вирішення питання про допустимість доказів, яких було одержано я порушенням законодавства, залежить від характеру порушень.

Оскільки завдання процесуальної форми збирання та перевірки доказів покликані забезпечити одержання по можливості достовірної інформації» а також забезпечити права осіб, які залучаються до про­цесу доказування, то і вирішення питання про наслідки допущених порушень законодавства повинно відбуватися з урахуванням того, яку сферу зачіпають такі порушення, тобто, чи викликають вони сумніви щодо якості одержаної інформації, чи безпідставно обмежують права та свободи громадян. Як зазначив Н.М. Кипніс, законодавець забезпечує пріоритет певних обставин (цінностей) над встановленням істини в конкретній справі. Такий пріоритет забезпечується конституційним правам та свободам, коли законодавець вважає за необхідне встановити чіткий порядок обмеження таких прав або взагалі заборо­нні обмежувати права і свободи для встановлення істини в конкретній справі.

Отже, якщо порушення процесуального законодавства призвели до порушення або безпідставного обмеження конституційних прав та сво­бод, одержані з такими порушеннями дані необхідно визнавати недо­пустимими. Так, якщо допитуваній як свідок особі не було роз'яснено її право відмовитися від давання показань (в зв'язку, наприклад, з тим, що така особа є близьким родичем обвинуваченого), то одержані під час такого допиту відомості слід визнати недопустимими.

Безперечно, повинні визнаватися такими, що тягнуть визнання ві­домостей недопустимими, порушення, які мають злочинний характер (наприклад, примушування давати показання).

Щодо інших порушень, то в літературі висловлені слушні пропо­зиції відносно критеріїв для вирішення питання про вплив таких по­рушень на допустимість доказів. Зокрема, пропонується визнавати докази допустимими, незважаючи па порушення, якщо це порушен-

ня не викликає таких, що не можна усунути, сумнівів відносно досто­вірності одержаних даних, а також за умови фактичного надолужен­ня певних прогалин, "нейтралізації" наслідків порушення. З такою думкою можна погодитись.

Розглянемо, як впливають на допустимість доказів порушення ви­значених раніше умов допустимості.

Першою ми визначили умову одержання доказів належним суб'­єктом. Порушення такої умови неможливо «нейтралізувати», такі по­рушення, як одержання відомостей неналежною особою, в усіх випад­ках тягнуть визнання відомостей недопустимими.

Друга умова — одержання доказів з належного джерела, відомос­ті, одержані з неналежного джерела, в усіх випадках є недопустими­ми. Скажімо, у випадках, коли відсутні документи, на підставі яких можна встановити вік обвинуваченого, єдиним належним джерелом буде висновок експерта. Робити висновки щодо віку обвинуваченого, використовуючи інші джерела, неприпустимо. Звичайно ж інші дже­рела доказів для встановлення такої обставини як вік обвинуваченого, теж можуть бути одержані і використані для перевірки висновку екс­перта, можливо на їх підставі виникнуть сумніви щодо достовірності експертного висновку, що призведе до призначення повторної експер­тизи.

Третя умова — додержання належної процедури одержання дока­зів та закріплення їх відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Зазначимо, що докази можна отримати тільки тими за­собами, які передбачені кримінально-процесуальним законодавством України, а одержання фактичних даних засобами, які непередбачені законом, потребує визнання їх недопустимими. Не можна, напри­клад, в Україні провести перевірку показань на місці. Якщо виникає необхідність провести відповідну перевірку, можна провести огляд місця події з участю певного суб'єкта, або відтворення обстановки і обставин події.

Інші порушення порядку проведення процесуальної дії та її фікса­ції в зв'язку з вирішенням питання про допустимість доказів потребу­ють оцінки можливого впливу на достовірність одержаних відомостей. Порушення вимог закону щодо участі певних осіб у проведенні слідчої дії (відсутність понятих, спеціаліста, якщо їх участь обов'язкова) по­тягне визнання одержаних даних недопустимими, оскільки виника­ють сумніви щодо достовірності таких відомостей і втрачається мож­ливість провести їхню належну перевірку. Деякі порушення не впли­вають на оцінку достовірності даних, наприклад, порушення порядку виклику свідка або потерпілого на допит, не тягне, зазвичай, визна­ння їхніх показань недопустимими. Якщо слідчий всупереч вимогам ст. 146 КПК, незважаючи на прохання обвинуваченого, не надав йому можливості самому власноручно написати показання, провів допит і

сам повно та правильно записав показання, то таке порушення можна не визнати істотним, а одержані відомості розглядати як допустимі. Деякі недоліки фіксації проведеної процесуальної дії також можна «нейтралізувати», а одержані дані визнати допустимими. Якщо слід­чий не вказав у протоколі слідчої дії час початку або закінчення слід­чої дії, якщо на деяких сторінках протоколу слідчої дії відсутні підпи­си свідка, то такі недоліки можна подолати шляхом допиту осіб, які брали участь у слідчих діях, і переконатися в тому, що записи в про­токолі відповідають тому, що відбувалося під час проведення такої дії, а відсутність певних даних, відсутність підпису викликані недбалістю слідчого. Дані, зафіксовані в таких протоколах можна буде визнати допустимими.

В останні роки в юридичній літературі активно обговорюються пи­тання про так звану "асиметрію правил допустимості доказів». При­хильники такої асиметрії в підході до оцінки допустимості доказів про­понують дані, одержані з істотним порушення закону, на які не вправі посилатися сторона обвинувачення, дозволити використовувати як докази стороні захисту. Класичний приклад такої асиметрії і доводи її прихильників наводять Ю.І. Стецовський та О.М Ларін. Якщо обви­нуваченого було пред'явлено для впізнання потерпілому з істотним по­рушенням закону (наприклад, без понятих), а потерпілий не впізнав об­винуваченого, то дані, зафіксовані в протоколі такої слідчої дії, сторона обвинувачення не може використовувати як докази, а стороні захисту необхідно надати право посилатися на такі дані як на докази, бо для за­хисту обвинуваченого ці дані можна розглядати як виправдувальні до­кази. Свою думку вони мотивують таким чином. Правила пред'явлення особи для впізнання (попередній допит впізнаючого, пред'явлення для впізнання серед інших осіб, які не мають різких відмінностей у зовніш­ності та одягу, участь понятих т.ін.) — це гарантії проти неправдивого, помилкового впізнання, тобто, гарантії права на захист. Якщо впізнаю­чий не впізнав обвинуваченого, то такі гарантії не були потрібні і спроба позбавити обвинуваченого права на захист не досягла мети, а тому не усунула допустимості акту впізнання як захисного доказу.

Противники такого правила вважають, що дані, одержані з пору­шенням закону, е недопустимими і їх не можуть використовувати ні сторона обвинувачення, ні сторона захисту.

На наш погляд, аргументи прихильників правила про асиметрію досить переконливі. Використання такого правила не протирічить за­конодавству України, адже в ст. 62 Конституції України передбаче­но, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, які одержані

незаконним шляхом, тобто йдеться не взагалі про недопустимість до­казів, а про те, що дані, одержані з порушенням закону, не можна ви­користовувати саме для обґрунтування обвинувачення.

Суттєве значення має для практики також питання про можливість (або неможливість) використання як доказів даних, одержаних на підставі інших доказів, яких було набуто з порушенням процесуаль­ного закону. Йдеться про правило, яке називають правилом про «пло­ди отруєного дерева». Відповідно до цього правила, якщо на підставі незаконно набутих доказів були одержані інші докази, то останні ви­ключаються із розгляду як похідні від незаконно одержаних доказів. Так, якщо обшук або виїмка були проведені з порушенням закону (не було понятих), то недопустимими слід визнати не тільки відомості, які містяться у відповідних протоколах, але й речі та документи, які було вилучено під час проведення таких дій. Коли для дослідження таких речей або документів призначалася експертиза, то і висновок експерта теж буде недопустимим. Таке правило повинно використову­ватися в слідчій та судовій практиці України.