5.3.4. Органи дізнання, їх завдання і повноваження. Особа, що проводить дізнання, їі процесуальне положення

Органами дізнання в кримінальному судочинстві названі певні уста­нови або посадові особи, які очолюють ці установи, які уповноважені за­коном провадити розслідування злочинів у формі дізнання.

У законі приведений вичерпний перелік органів, наділених правом проводити дізнання. Слід зазначити, що для всіх їх функція дізнання не є основним видом діяльності. З необхідністю проводити дізнання вони стикаються лише в певних випадках, коли це пов'язано з вико­нанням їхніх основних обов'язків, визначених законом. (Див., зокре­ма: закони України «Про міліцію», «Про службу безпеки України», «Про прикордонні війська України», Митний кодекс України т. ін.). У таких випадках дії цих органів регулюються нормами кримінально- процесуального закону, і вони виступають саме як органи дізнання.

Перелік та компетенція органів дізнання дається в статті 101 КПК і визначається залежно від змісту їхніх основних функцій. Серед ор­ганів дізнання найбільший обсяг роботи з розслідування злочинів здійснює міліція. їй надано право проводити дізнання у справах про будь-які злочини, якщо розслідування їх не віднесено до компетенції іншого органу дізнання. Це обумовлено наявністю у міліції широких повноважень для виконання покладених на неї завдань щодо охорони і забезпечення громадського порядку, прав, свобод і законних інтере­сів громадян, захисту власності, виявлення, розкриття і попереджен­ня злочинів.

Вживання необхідних оперативно-розшукових заходів з метою виявлення ознак злочину і осіб, що його скоїли, є однією з основних функцій органів дізнання. При цьому дану функцію здійснюють не всі органи дізнання, а лиш* ті з них, які мають у своєму складі відповід­ні оперативні підрозділи (наприклад: органи міліції, органи безпеки, начальники ВТЗ).

Оперативно-розшукова діяльність передбачена кримінально-процесуальним законом, але ие регламентована ним. Згідно із Законом

України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.92 р., оперативно-розшукова діяльність — це система гласних і негласних пошукових, розвідувальних та контррозвідувальних заходів, що здій­снюються із застосуванням оперативних та оперативно-технічних засобів. Вона здійснюється оперативними підрозділами: органів вну­трішніх справ, Служби безпеки, прикордонної служби, державної охорони, органів Державної податкової служби.

Не будучи процесуальною, оперативно-розшукова діяльність поєд­нується з нею при провадженні дізнання і досудового слідства. В ре­зультаті провадження оперативно-розшукових заходів можуть бути отримані відомості, які мають важливе інформаційне значення і допо­магають намітити різні слідчі версії у справі, виявити очевидців, ви­явити злочинців, встановити місця зберігання предметів, речей і до­кументів, що мають значення для розкриття злочину. При цьому слід враховувати, що дані, отримані в результаті провадження оперативно- розшукових заходів, надалі можуть придбати доказове значення тіль­ки в тому випадку, якщо вони будуть оформлені в порядку, передбаче­ному кримінально-процесуальним законом.

Органи дізнання зобов'язані не пізніше за добу направити проку­ророві копію постанови про порушення кримінальної справи або про відмову в порушенні такої справи (ч. 2 ст. 100 КПК). Форма повідо­млення прокурора органом дізнання про виявлений злочин законом не встановлена. Тому воно може бути зроблене в будь-якій доступній для органу дізнання формі (письмово, усно, по телефону тощо).

У законі вказано про орган дізнання і про особу, яка проводить ді­знання. Орган дізнання — це відповідна установа або посадова особа, яка очолює установу, уповноважена законом на провадження дізнан­ня. Не всі, проте, працівники даної установи мають право проводити дізнання. Дізнання проводять тільки ті посадові особи, які уповнова­жені на те органом дізнання і є особами, які проводять дізнання.

Дізнавач, або особа, яка проводить дізнання, не користуються процесуальною самостійністю, як слідчий. На жаль, у кримінально- процесуальному законодавстві досі немає норми, яка б передбачала повноваження дізнавача при провадженні дізнання у кримінальних справах, які має слідчий та начальник слідчого відділу (статті 114, 114-1 КПК).

При порушенні та відмові в порушенні кримінальної справи, зу­пиненні, поновленні провадження у справі, проведенні обшуку, ви­їмки, освідування і провадженні інших слідчих і процесуальних дій дізнавач у процесуальному плані не має права самостійно приймати рішення, оскільки провадження таких дій підлягають обов'язковому затвердженню керівником відділу чи начальником органу дізнання.

Начальник органу дізнання наділений правом давати особі, яка проводить дізнання, вказівки про виконання слідчих і розшукових дій. Вони є обов'язковими для виконання. Начальник органу дізнан­ня має право не затверджувати рішення особи, що проводить дізнан­ня, і запропонувати їй інше рішення.

Він має право брати участь у проведенні слідчих дій у справі, що знаходиться у проваджені підлеглого йому співробітника, а також особисто проводити слідчі дії.

При необхідності він має право передати справу для провадження дізнання іншому співробітникові. Всі вказівки прокурора у кримі­нальній справі обов'язкові для виконання і органом дізнання, і осо­бою, яка проводить дізнання.

5.4. Обставини, які виключають участь у кримінальному судочинстві суддів, прокурора, слідчого, особу, яка проводить дізнання. Відводи і самовідводи, порядок їх заявлення і вирішення на різних стадіях процесу

З метою забезпечення всебічного, повного і об'єктивного досліджен­ня обставин справи і охорони прав і законних інтересів всіх учасників процесу КПК передбачає підстави для відводу осіб, які ведуть прова­дження у справі. Згідно з діючим законодавством підлягають відводу наступні суб'єкти, які ведуть процес: суддя, народні засідателі, проку­рор, слідчий, особа, яка проводить дізнання.

Суддя або народний засідатель не має права розглядати криміналь­ну справу в тому випадку:

2. якщо він є потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відпо­відачем або родичем кого-небудь з них, а також родичем слідчого, осо­би, яка проводила дізнання, обвинувача або обвинуваченого;

3. якщо він брав участь у даній справі як свідок, експерт, спеціа­ліст, перекладач, особа, яка проводила дізнання, слідчий, обвинувач, захисник або представник інтересів потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача;

4. якщо він під час досудового розслідування справи вирішував пи­тання щодо проведення обшуку, виїмки, огляду, обрання, зміни чи ска­сування запобіжних заходів, продовження строків тримання під вар­тою, або розглядав скарги на затримання чи на постанови про відмову в порушенні кримінальної справи або закриття справи;

5. якщо він під час досудового розслідування справи розглядав пи­тання про усунення захисника в порядку, передбаченому статтею 61-1 КПК;

6. якщо він особисто або його родичі заінтересовані в результатах справи. Під особистою зацікавленістю судді або народного засідателя або його родичів у результатах справи слід розуміти такі, наприклад, випадки, коли особа (у сенсі п. 8 ст. 32 КПК), що бере участь у спра­ві, перебуває в керівному органі тієї ж політичної партії, організації, руху, що і родич судді або народного засідателя. Підставою відводу може служити будь-який ступінь спорідненості (не тільки родичі, перераховані в п. 11 ст. 32 КПК, але і далекі родичі судді або народ­ного засідателя), а також відносини свояцтва (батьки і інші родичі подружжя).

6) при наявності інших обставин, які викликають сумнів в об'єк­тивності судді або народного засідателя.

у складі суду, що розглядає кримінальну справу, не можуть бути особи, які є родичами між собою.

До інших обставин, які викликають сумнів в об'єктивності судді або народного засідателя є, якщо:

а) йому заподіяна моральна, фізична або майнова шкода і він може бути визнаний у справі потерпілим, а також, якщо він є родичем по- страждалого, і в тих випадках, коли останній помер або з інших при­чин потерпілим його не визнали;

б) злочином йому заподіяний матеріальний збиток і їм заявлена ви­мога про його відшкодування незалежно від того, чи був він визнаний цивільним позивачем, а також якщо він — родич такої особи;

в) згідно з законом несе матеріальну відповідальність за збиток, за­подіяний злочинними діями обвинуваченого, і може бути притягне­ний як цивільний відповідач, а також, якщо він — родич такої особи;

г) був очевидцем злочину і підлягає допиту як свідок або є родичем такої особи;

д) викликався як свідок, експерт, фахівець, перекладач, понятий у даній справі (в т.ч. і у справі, виділену згодом в окреме провадження), а протокол його допиту, складений від його імені висновок експерта, довідка спеціаліста, протокол слідчої дії з відміткою про його участь як спеціаліст, експерт, перекладач, понятий в справі відсутній;

е) якщо він є родичем підозрюваного, захисника, представника по­терпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача, законного представника потерпілого, обвинуваченого, підозрюваного, цивіль­ного позивача, цивільного відповідача, начальника слідчого відділу, свідка, понятого, перекладача, експерта, спеціаліста, секретаря судо­вого засідання, педагога, лікаря, що запрошувалися для участі в окре­мих слідчих діях, іншої особи, яка бере участь у справі;

є) він є родичем особи, що брала участь у скоєнні злочину, відносно якого справа виділена в окреме провадження і закрита з нереабілітую- чих підстав, — при розгляді справи відносно інших співучасників;

ж) до прийняття рішення у справі тим складом суду, в який він входить, усно або письмово висловлював свою думку про винуватість особи або про вирішення інших питань даної справи;

з) знаходиться в службовій, матеріальній залежності від кого-, небудь з осіб, які беруть участь у справі, підзвітності або підконтрольності їм, а також в інших відносинах, що викликають сумніви в неупередженості (в т.ч. дружні або неприязні відносини з особами, які беруть участь у справі).

Суддя не може брати участь у розгляді справи, якщо його повно­важення закінчилися або прийнята його відставка.

Окрім того, КПК передбачає заборону повторної участі судді або народного засідателя в розгляді кримінальної справи (ст. 55), яка забезпечує об'єктивність, неупередженість в дослідженні обставин справи, а також виключає при прийнятті рішень зв'язаність судді або народного засідателя переконанням, яке раніше сформувалося в нього у справі.

Повторність участі судді в розгляді справи припускає, що даний суддя вже брав участь у розгляді справи по суті, тобто вирішував пи­тання про винуватість або невинуватість підсудного. Тому участь суд­ді в попередньому розгляді справи в порядку ст. 237 КПК, а також в рішенні питань про порушення кримінальної справи приватного об­винувачення в порядку ст. 251 КПК, про зупинення провадження у справі (ст. 249, ч. 2 ст. 280 КПК), про повернення справи прокуророві (ст. 249-1 КПК), про направлення справи за підсудністю (ч .4 ст. 249 КПК), про повернення справи для додаткового розслідування (ст.ст. 246, 281 КПК), про нове обвинувачення (ст. 276 КПК), про притягнен­ня до кримінальної відповідальності іншої особи (ст. 278 КПК), про притягнення до відповідальності за завідомо неправдиві показання, неправильний переклад і неправдивий висновок (ст. 279 КПК) не пе­решкоджає його участі в розгляді цієї ж справи по суті.

Недотримання правила про неприпустимість участі судці (на­родного засідателя) в розгляді справи по суті за наявності обставин, передбачених статтями 54 і 55 КПК, є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а постановлений таким судом вирок, в усякому разі, підлягає скасуванню.

При наявності обставин, передбачених статтями 54 і 55 КПК, суд­дя і народний засідатель зобов'язані заявити самовідвід. На цих же підставах відвід судді або народному засідателю може бути заявле­ний прокурором, підсудним, захисником, а також потерпілим і його представником, цивільним позивачем і цивільним відповідачем або їх представниками.

Заява про відвід судді, який одноособово розглядає справу, пода­ється письмово не менше ніж за три дні до судового розгляду справи (ч. З ст. 57 КПК). Відвід, заявлений у підготовчій частині судового за­сідання, може бути представлений в усній і письмовій формі. У будь- якому випадку відвід судді (народному засідателеві) повинен бути мо­тивований і заявлятися до початку судового слідства. Після початку судового слідства заява про відвід можлива лише у випадках, коли підстави для цього не були відомі учасникам процесу раніше.

Відвід, заявлений судді (народному засідателеві), вирішується ре­штою суддів у дорадчій кімнаті без судді, якому заявлено відвід. Про­те останній до вирішення питання про його відвід має право усно або письмово викласти решті суддів своє пояснення з приводу заявленого відводу. При рівності голосів суддя вважається відведеним. Відвід, заявлений двом суддям або всьому складу суду, вирішується судом у повному складі простою більшістю голосів.

Якщо заява про відвід судді, який одноособово розглядає справу, надійшла письмово, то суддя має право подати на ім'я голови відпо­відного суду письмові пояснення, який і вирішує питання про його відвід. Якщо суддя, який відводиться, не дав ніяких пояснень, питан­ня про його відвід все одно повинне бути розглянуте.

Коли до складу районного (міського) суду обрано одного суддю або коли відвід заявлено голові районного (міського) суду, питання про від під вирішується постановою голови вищестоящого суду.

Пояснення судді (народного засідателя) з приводу підстав заявлено­го відводу сприяють з'ясуванню питання про те, чи є вказані в ст.ст.54 і 55 КПК обставини, які виключають участь цих осіб у розгляді справи по суті, а також забезпечують прийняття правильного рішення по за­явленому відводу.

Крім того, з метою перевірки обґрунтованості мотивів відводу мо­жуть бути витребувані необхідні документи і заслуховують пояснення відповідних осіб. По заявленому відводу у всіх випадках суд вислухо­вує думку прокурора і інших учасників судового розгляду (ч. З ст. 296 КПК).

Ухвала з питання про відвід виноситься судом у нарадчій кімнаті (ч. 2 ст. 57 і ч. 1 ст. 273 КПК) і відображається у вигляді окремого доку­мента, якій підписується суддями, які вирішували це питання. Даний документ підлягає оголошенню в судовому засіданні (ч. З ст. 273 КПК) і може бути оскаржений в апеляційному порядку разом з вироком у даній справі.

У випадках, коли відведено головуючого суду, а також при його самовідводі слухання справи відкладається для заміни його іншим суддею або справа передається до вищестоящого суду для вирішення питання про її підсудність. В разі відводу народного засідателя остан­ній заміняється іншим народним засідателем.

Підстави для відводу та самовідводу судді, а також порядок їх за- явлення, передбачені ст.ст. 54, 56 КПК, розповсюджуються і на про­курора за деякими винятками, а саме, коли прокурор брав участь у проведенні досудового слідства в справі, у розгляді справи в суді пер­шої інстанції в апеляційному чи касаційному порядку, то ці обстави­ни не можуть бути підставою для відводу.

Питання про відвід прокурора на досудовому слідстві вирішує ви­щестоящий прокурор, а в суді — суд, який розглядає справу, відпо­відно до правил, передбачених частинами 1 і 2 статті 57 КПК. Якщо справа розглядається суддею одноособово, він одноособово вирішує питання про відвід прокурора.

КПК передбачає і підстави для відводу слідчого і особи, яка прово­дить дізнання (ст. 60), які взагалі мають багато спільного з розгляну­тими нами підставами відводу суддів. Але є деякі моменти, які необ­хідно відмітити.

Так, участь слідчого або особи, яка проводить дізнання, в поперед­ній перевірці заяви (повідомлення) про вчинений злочин у порядку ст. 97 КПК, виконання ним раніше окремих доручень або вказівок про провадження слідчих і процесуальних дій у даній справі (напри­клад, до включення такої особи в слідчу групу) не є підставою для від­воду.

До числа осіб, які мають право заявити відвід слідчому або особі, яка проводить дізнання, КПК відносить обвинуваченого, потерпілого і його представника, цивільного позивача, цивільного відповідача або їх представника, а також захисника (ч. 2 ст. 60). Окрім того, відвід слідчому і особі, яка проводить дізнання, може бути заявлений підо­зрюваним (ст. 43-1 КПК) і законним представником обвинуваченого.

Слідчий і особа, яка проводить дізнання, при наявності підстав повин­ні заявити самовідвід, не чекаючи заяви про відвід.

Заява про відвід або самовідвід слідчого або особи, яка проводить дізнання, повинно бути мотивовано особою, яка порушила це питан­ня. Така заява можлива на будь-якому етапі досудового розслідування після того, як стали відомі обставини, вказані в п.п. 1-4 ст. 60 КПК.

Слідчий і особа, яка проводить дізнання, має право дати свої пояс­нення (бажано — письмові) з приводу заявленого ним відводу.

Рішення з питання про відвід або самовідвід повинне бути прийня­те прокурором протягом двадцяти чотирьох годин після отримання відповідної заяви. Перед прийняттям такого рішення прокурор має право витребувати або заслуховувати пояснення слідчого або особи, яка проводить дізнання. Крім того, прокурором можуть бути викли­кані для пояснень і особи, які заявили відвід.

За заявою про відвід слідчого або особи, яка проводить дізнання, також як і за їх заявою про самоусунення (самовідвід) від участі в розслідуванні справи прокурор приймає одне з таких рішень: не за­довольнити викладене в заяві клопотання про відвід (самовідвід); за­довольнити клопотання, передати кримінальну справу від цього слід­чого (особи, яка проводить дізнання) іншому слідчому (особі, яка про­водить дізнання).

Рішення прокурора оформляється мотивованою постановою, яка оголошується слідчому (особі, яка проводить дізнання) і особі, яка за­явила відвід і може бути ними оскаржено в порядку ст. 236 КПК.

Якщо розслідування справи проводилося особою, яка підлягала відводу, то вирок (постанова), винесений у даній справі, підлягає ска­суванню (див. п. б ч. 2 ст. 370 КПК).