7.5. Запобіжні заходи, що пов'язані з позбавленням волі

Взяття під варту як запобіжний захід застосовується у справах про злочини, за які передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк понад трьох років. У виняткових випадках цей запобіжний за­хід може бути застосовано і в справах про злочини, за які законом пе­редбачено покарання у вигляді позбавлення волі і на строк не більше трьох років (ч. 1 ст. 155 КПК).

Взяття під варту є найбільш суворим запобіжним заходом, який обирається за судовим рішенням щодо підозрюваного, обвинувачено­го або підсудного. Воно полягає в фізичній ізоляції від суспільства, в результаті якої різко звужується можливість ухилення від слідства і суду, перешкоджати виконанню задач кримінального судочинства або продовжувати злочинну діяльність. Ізоляція від суспільства обвину­ваченого або підозрюваного шляхом взяття їх під варту дозволяє най­більш продуктивно забезпечити ті цілі, які досягаються запобіжними заходами. Але даний захід пов'язаний з суттєвими обмеженнями осо­бистої свободи громадян і в зв'язку з цим він повинен застосовуватися лише в тих випадках, коли задачі, що стоять перед запобіжними за­ходами, без його обрання не можуть бути вирішені.

Скоєння особою злочину, за який передбачено покарання у вигля­ді позбавлення волі на строк більше трьох років, ще не означає, що до нього автоматично повинно бути застосовано взяття під варту. Для цього необхідно також, щоб виникла хоча б одна із підстав для обран­ня запобіжного заходу, передбачених ст. 148 КПК: наявність достат­ніх даних, які дають право вважати, що обвинувачений, підозрюваний будуть ухилятися від слідства і суду або від виконання процесуальних рішень, перешкоджати встановленню істини в кримінальній справі або продовжувати кримінальну діяльність. Таким чином, в матеріа­лах кримінальної справи повинні міститися такі фактичні дані, які з достатньою достовірністю дозволили б передбачити можливу нега­тивну поведінку обвинуваченого, підозрюваного, що обумовлюють їх ізоляцію.

Особливо важливе значення при прийнятті рішення про взяття осо­би під варту має також і оцінка обставин, вказаних у ст. 150 КПК, — ступінь тяжкості скоєного злочину, характеристика особи обвинуваче­ного (підозрюваного), його віку, роду діяльності, місця проживання та інших. Тобто для застосування даного запобіжного заходу необхідна су­купність підстав і умов, передбачених ст.ст. 148, 150 і ч. 1 ст. 155 КПК. Взяття під варту за мотивами однієї лише тяжкості вчиненого злочину чинне законодавство не передбачає.

Разом з тим, у виняткових випадках взяття під варту може бути застосовано і в справах про злочини, за які законом передбачено по­карання у вигляді позбавлення волі і на строк не більше трьох років (ч. І ст. 165 КПК). Це може мати місце при наявності таких обставин, як наприклад: скоєння злочину рецидивістом (про поняття рецидиву злочину див. ст. 34 КК); підозрюваний або обвинувачений не мають постійного чи тимчасового місця проживання; його особа не встанов­лена; ним порушений раніше обраний запобіжний захід та ін. Іншими словами, мова йде про випадки, коли, виходячи з обставин справи, з великим ступенем достовірності можна стверджувати, що застосуван­ня до таких осіб інших запобіжних заходів не дасть бажаного ефекту.

Головними установами для утримання осіб, щодо яких як запобіж­ний захід обрано взяття під варту, є слідчі ізолятори (СІЗО) Державно­го Департаменту з питань виконання покарань. В окремих випадках, які визначаються необхідністю в проведенні слідчих дій, взяті під варту можуть перебувати в ізоляторах тимчасового утримання або на гауптвахтах.

Якщо особи, які відбувають покарання в місцях позбавлення волі або в дисциплінарному батальйоні, притягуються до кримінальної від­повідальності за скоєння іншого злочину і щодо яких як запобіжний захід обрано тримання під вартою, то вони за рішенням суду можуть перебувати в штрафному ізоляторі (СІЗО) ВК або щодо неповнолітніх в дисциплінарному ізоляторі ВК.

Згідно зі ст. 156 КПК максимальний строк тримання обвинуваче­ного під вартою на стадії досудового розслідування — 18 місяців, при цьому основним строком вважається два місяці.

Відповідно до ч. 4 ст. 156 КПК строк тримання обвинуваченого під вартою обчислюється з моменту фактичного затримання особи в по­рядку ст.ст. 106, 115 КПК, а якщо таке не мало місця — з моменту фактичної реалізації постанови судді про взяття під варту. В строк тримання включається також час: а) перебування особи на стаціонар­ному обстеженні в психіатричній або іншій медичній установі; б) про­тягом якого особа утримувалась на території держави згідно з запитом про надання правової допомоги або про видачу (екстрадицію) її Укра­їні. У разі повторного взяття під варту особи у тій самій справі, а та­кож при приєднаній до неї або виділеної з неї справи або пред'явлення нового обвинувачення строк тримання під вартою обчислюється з урахуванням часу тримання під вартою раніше. Закінчується строк у день надходження справи до суду. У випадку відкликання справи з суду прокурором перебіг цих строків поновлюється з дня надходжен­ня справи прокурору (ч. 5 ст. 156 КПК).

Необхідно зазначити, що у відповідності з Законом України № 658- 141 від 3 квітня 2003 року в редакцію ст. 156 КПК внесені нові положен­ня, суть яких полягає в наступному.

Матеріали закінченого розслідування кримінальної справи повинні бути надані обвинуваченому, який утримується під вартою, і його за­хиснику не пізніше як за місяць до закінчення граничного строку три­мання під вартою, встановленого ч. 2 цієї ж статті, тобто 18 місяців.

Якщо матеріали кримінальної справи були надані обвинуваченому і його захиснику з порушенням місячного строку до закінчення гра­ничного строку тримання під вартою, який встановлено ч. 2 ст. 156 КПК, то після його закінчення обвинувачений підлягає негайному звільненню. При цьому за обвинуваченим і його захисником зберіга­ється право на ознайомлення з матеріалами справи. Якщо матеріали

кримінальної справи були пред'явлені обвинуваченому і його захисни­ку з додержанням місячного терміну до закінчення граничного строку тримання під вартою, але його виявилося недостатньо для ознайомлення з матеріалами справи, то вказаний строк може бути продовжено суддею апеляційного суду за поданням слідчого, погодженого з Гене­ральним прокурором України або його заступником, чи за поданням цього прокурора або його заступника.

Якщо в справі беруть участь декілька обвинувачених, які тримають­ся під вартою, і якщо хоча б одному з них строку, передбаченого ч. 6 ст. 156 КПК, тобто одного місяця, виявилося недостатньо для озна­йомлення з матеріалами справи, то вказане подання може бути вне­сено і стосовно того обвинуваченого або тих обвинувачених, які вже ознайомилися з матеріалами справи, якщо не відпала необхідність в застосуванні до нього взяття під варту і відсутні підстави для обрання іншого запобіжного заходу (ч.ч. 6, 7, 8 ст. 156 КПК).

У випадку повторного взяття особи під варту за тією ж самою кри­мінальною справою або у випадку пред'явлення нового обвинувачен­ня строк тримання під вартою обчислюється з врахуванням часу три­мання особи під вартою раніше.

У випадку неможливості закінчити досудове слідство і при відсут­ності підстав для зміни запобіжного заходу в основний строк, тобто два місяця, він може бути продовжений суддею того суду, який виніс постанову про застосування взяття під варту за поданням, погодже­ним з прокурором — до 4 місяців.

При об'єднанні декількох кримінальних справ у порядку ст. 26 КПК, порушених у різних районах, областях і по яких є обвинувачені, що тримаються під вартою, продовження строків відносно всіх обви­нувачених в об'єднаній справі здійснюється суддею за місцем прова­дження досудового слідства.

Подальше продовження строку може бути здійснено тільки в спра­вах про тяжкі або особливо тяжкі злочини (п.п. 4, 5 ст. 12 КК) суддею апеляційного суду за поданням, погодженим із заступником Гене­рального прокурора, прокурором АР Крим, області, міст Києва і Се­вастополя та прирівняних до них прокурорів — до дев'яти місяців.

Строк тримання під вартою більше дев'яти місяців може бути про­довжено до 18 місяців суддею Верховного Суду України в особливо складних справах про особливо тяжкі злочини за поданням, пого­дженим з Генеральним прокурором України, його заступником або за поданням самого цього прокурора. Під особливо складними можуть вважатися кримінальні справи: про злочини, які скоєні організовани­ми злочинними угрупованнями; щодо обвинувачення багатьох осіб; стосовно осіб, які вчинили серії тяжких або особливо тяжких злочи­нів (вбивства, статеві злочини, бандитизм, розбій та ін.) на території декількох областей; пов'язаних з перевіркою багаточисельних слід­чих версій; пов'язаних з екстрадицією обвинувачених, отриманням результатів окремих доручень, які направляються за кордон.

Раніше відзначалося, що продовження строків більше 18 місяців не­допустимо. Обвинувачений, який тримається під вартою більше цього строку, підлягає негайному звільненню адміністрацією установи в пер­ший же день закінчення строку, якщо не отримано повідомлення слідчого або прокурора про закінчення досудового слідства і пред'явлення його матеріалів для ознайомлення особі, яка тримається під вартою, остання звільняється з-під варти (ч.ч. 10,11 ст. 156 КПК).

У випадку, коли розслідування справи в повному обсязі і в строки, що вказані в ч.ч. 1 і 2 ст. 156 КПК, закінчити неможливо, і при відсут­ності підстав для зміни запобіжного заходу прокурор, який здійснює нагляд за дотриманням законів при провадженні розслідування в да­ній справі, вправі дати згоду щодо направлення справи в суд в частині вже доведеного обвинувачення, а в частині не розслідуваних злочинів чи епізодів злочинної діяльності справа виділяється в окреме прова­дження (ст. 26 КПК) і закінчується в загальному порядку. При повер­ненні судом справи прокуророві для додаткового розслідування строк тримання обвинуваченого під вартою обчислюється з моменту над­ходження справи прокуророві і не може перевищувати двох місяців. Подальше продовження вказаного строку здійснюється з врахуванням перебування обвинуваченого під вартою до направлення справи до суду (ч. 9 ст. 156 КПК).

Оскільки закон встановлює тільки граничний строк, на який може бути продовжено тримання під вартою, то суддя при наявності відпо­відних підстав може продовжити строк у межах визначеного законом максимального строку, або менше останнього, наприклад суддя місце­вого суду до трьох місяців, а не всі чотири.

Необхідно також підкреслити, що тримання під вартою є єдиним запобіжним заходом, який зараховується в строк призначеного судом покарання (ч. 2 ст. 338 КПК). У випадку засудження до позбавлення волі досудове ув'язнення зараховується день за день (ч. 5 ст. 72 КК). Правила його заліку при визначенні інших видів покарання визнача­ється ч.ч. 1, 5 ст. 72 КК.

Законом також детально регламентовані як порядок обрання запо­біжного заходу у вигляді тримання під вартою, продовження строків тримання, так і порядок виконання постанови про застосування дано­го заходу.

В стадії досудового розслідування всі запобіжні заходи, що не пов'язані з триманням під вартою, обирає, як правило, орган дізнання, слідчий, прокурор і, у виняткових випадках, суд (ч. 6 ст. 165 КПК).

При наявності підстав і відповідних умов для обрання як запобіж­ного заходу тримання під вартою орган дізнання, слідчий за згодою прокурора вносить подання в суд за місцем проведення досудового слідства. Подібне подання має право внести і сам прокурор (ч. 2 ст. 165² КПК). Наявність згоди прокурора з поданням в суд щодо обран­ня підозрюваному, обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є достатньою гарантією дотримання прав іно­земних громадян. Прокурор, розглядаючи питання про дачу згоди на подання, зобов'язаний ознайомитися з усіма матеріалами справи, які виказують на необхідність застосування вказаного запобіжного за­ходу, а також перевірити законність здобутих доказів, їх достатність для обвинувачення та якість оформлення подання. Він також повинен враховувати доцільність ізоляції особи, необхідність обмеження його особистої свободи. Відмова прокурора в дачі такої згоди рівнозначна вказівці прокурора і з цієї причини, згідно з п. З ч. 1 ст. 227 КПК, по­винна бути письмовою і мотивованою з тим, щоб слідчий мав можли­вість оскаржити цю відмову вищестоящому прокуророві.

В такому процесуальному документі як подання до суду про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою повинно бути вказа­но: прізвище, ім'я, та по батькові обвинуваченого (підозрюваного), час і місце його народження дані про скоєний злочин і його кваліфікація згідно зі статтею КК. Подання повинно бути обґрунтованим і містити конкретні фактичні дані, що свідчать про наявність підстав для обран­ня саме цього запобіжного заходу та обумовлює його необхідність.

Питання про застосування запобіжного заходу у вигляді триман­ня під вартою вирішується суддею місцевого суду. Воно повинно бути вирішено протягом 72 годин з моменту затримання підозрюваного або обвинуваченого. Якщо в поданні ставиться питання про триман­ня під вартою особи, яка перебуває на волі, то суддя має право своєю постановою дати дозвіл на затримання підозрюваного, обвинувачено­го і доставити його до суду під вартою. Затримання у цьому випадку не може продовжуватися більше 72 годин, а у випадку, коли особа знахо­диться за межами населеного пункту, в якому діє суд, — не більше 48 годин з моменту доставки затриманого в цей населений пункт (ч.ч. З, 4 ст. 165²КПК).

Розглядаючи подання органу дізнання, слідчого, прокурора щодо необхідності застосування тримання під вартою, суддя досліджує ма­теріали, які підтверджують законність і обґрунтованість обрання да­ного запобіжного заходу. Матеріали кримінальної справи представля­ються для вивчення суддею безпосередньо особою, в провадженні якої знаходиться справа, або прокурором.

Під законністю обрання такого запобіжного заходу слід розуміти дотримання всіх норм кримінально-процесуального законодавства, які регламентують потреби його обрання. Для того, щоб впевнитися в законності подання слідчого, органу дізнання про необхідність взяття особи під варту, суддя повинен встановити: чи порушена криміналь­на справа в порядку, який встановлено чинним законодавством і сто­совно даної особи; чи пред'явлено йому обвинувачення; чи дотримані строки пред'явлення обвинувачення у випадку його затримання; чи вручені обвинуваченому (підозрюваному) копії документів, на отри­мання яких він має право; чи одержана згода прокурора; чи передба­чено статтею, по якій пред'явлено обвинувачення покарання у вигляді позбавлення волі на строк більше трьох років; чи досяг обвинувачений на момент скоєння суспільно небезпечного діяння віку, з якого настає кримінальна відповідальність; чи мається рішення правомочного ор­гану щодо згоди притягнення до кримінальної відповідальності і аре­шту осіб, які користуються статусом недоторканності; чи маються інші обставини, які з врахуванням наданих матеріалів і конкретних заяв та клопотань, суддя вважає за необхідне з'ясувати.

Відзначимо, що чинне кримінально-процесуальне законодавство передбачає загальну процедуру розгляду в суді питання про застосу­вання даного запобіжного заходу, а тому підозрюваний, затриманий у порядку ст.ст. 106, 115 КПК, обвинувачений доставляється в судо­ве засідання органом, у провадженні якого знаходиться кримінальна справа. У відповідності з ч. 5 ст. 165² КПК підозрюваний, обвинуваче­ний, щодо яких розглядається подання, повинні бути допитані суддею. Забезпечення права постати перед суддею і особисто дати пояснення є європейським стандартом, який закріплено в ч. З ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, у відповідності з якою кожний, кого заарештовано або затримано, повинен негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій законом надано право здійснювати судову владу, і має право на судовий розгляд у межах ро­зумного строку або на звільнення до початку судового розгляду.

У судовому засіданні має право брати участь прокурор, слідчий, дізнавач, замісник. Неявка сторін без поважних причин, своєчасно оповіщених про час судового засідання, не є перешкодою для розгля­ду подання, за винятком випадків неявки обвинуваченого, підозрю­ваного.

Закон не передбачає можливості участі законного представника об­винуваченого в судовому засіданні при розгляді питання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту або при продовженні строків тримання.

Редакція ст. 165²КПК дозволяє говорити про те, що обов'язок до­казування наявності підстав та необхідності обрати запобіжний захід у вигляді взяття під варту лежить на стороні обвинувачення. Разом з тим, особи, щодо яких внесено подання до суду, а також їх захисники мають право подавати в судовому засіданні певні дані, які необхідні за їх думкою, для правильного і об'єктивного розгляду подання. Це можуть бути характеристики з місця роботи, навчання, довідки про їх сімейний стан, стан здоров'я, про важке захворювання його близьких родичів, про вік неповнолітнього при відсутності або неточності цих даних у представлених судді матеріалах справи та ін.

Після вивчення подання і матеріалів кримінальної справи, заслу­ховування пояснень підозрюваного або обвинуваченого, думки проку­рора, захисника, суддя виносить постанову про відмову або про обран­ня запобіжного заходу. Відмовивши в його обранні, суд вправі за влас­ною ініціативою обрати інший запобіжний захід (ч. б ст. 165²КПК).

Чинний КПК не містить прямої вимоги щодо обов'язкового ведення протоколу, але треба відзначити, що чинне кримінально-процесуальне законодавство передбачає змагальну процедуру розгляду в суді питан­ня щодо застосування даного запобіжного заходу в судовому засіданні, а відтак і перебіг самого засідання повинен фіксуватися в протоколі. До речі, таким шляхом йде й судова практика. В постанові повинно бути відзначено, хто з осіб не з'явився в судове засідання, в якому по­рядку вони опитувалися, сутність пояснень та пропозицій. В резолю­тивній частині постанови формулюється рішення судді, а також ви- значається орган або посадова особа, яка буде забезпечувати контроль за виконанням постанови.

На постанову судді до апеляційного суду прокурором, підозрюваним, обвинуваченим, підсудним, його захисником чи законним представни­ком протягом трьох діб з дня її винесення може бути подана апеляція, але її подача не зупиняє виконання постанови судді (ч. 7 ст. 165² КПК). Законодавець встановив скорочений строк апеляційного оскарження постанови судді, який починається з дня винесення постанови. Апеля­ція на рішення суду в порядку ст. 165² КПК подається безпосередньо в апеляційний суд і розглядається не пізніше ніж через три доби після її надходження за правилами, що встановлені ст. 382 КПК.

Повторне звернення до суду з поданням щодо взяття під варту од­нієї і тієї ж особи за тією ж кримінальною справою після винесення суддею постанови про відмову в обранні цього запобіжного заходу можливо лише, якщо виникнуть нові обставини, які обґрунтовують необхідність взяття особи під варту.

У відповідності з ч. 8 ст. 165³КПК, якщо для обрання затриманому запобіжного заходу необхідно додатково вивчити дані про його особу чи з'ясувати інші обставини, які мають значення для прийняття рі­шення, то суддя вправі продовжити затримання до десяти, а за кло­потанням підозрюваного, обвинуваченого — до п'ятнадцяти діб, про що виноситься постанова. У випадку, коли така необхідність виникає при вирішенні цього питання щодо особи, яка не затримувалась, то суддя вправі відкласти розгляд на строк до десяти діб і застосувати за­ходи, які дозволяють забезпечити на цей строк її належну поведінку або своєю постановою затримати підозрюваного, обвинуваченого на цей строк.

Закон (ст. 165³ КПК) визначає порядок продовження строків три­мання під вартою, зокрема, вказується, що при відсутності підстав для зміни запобіжного заходу або у випадку неможливості закінчення розслідування справи в частині доведеного обвинувачення, слідчий за згодою з відповідним прокурором або сам прокурор звертається в суд з поданням про продовження строків тримання під вартою. В поданні вказуються причини, у зв'язку з якими необхідно продовжити строк, обставини та факти, що належить дослідити, докази, які підтверджу­ють, що злочин вчинено особою, яка тримається під вартою, і обґрун­тування необхідності збереження цього запобіжного заходу.

У відповідності з названою статтею мотивоване подання слідчого, погоджене з прокурором, направляється до суду не пізніше як за п'ять діб до закінчення строку тримання під вартою при продовженні його до чотирьох місяців, не пізніше двадцяти діб — при продовженні стро­ку до вісімнадцяти місяців.

Суддя розглядає подання в судовому засіданні, при необхідності опитує обвинуваченого, особу, в провадженні якої знаходиться кри­мінальна справа, вислуховує думку прокурора, захисника, якщо він з'явився.

При розгляді подання щодо необхідності продовжити строк три­вання під вартою суддя досліджує надані йому матеріали на предмет

законності і обґрунтованості застосування даного запобіжного заходу. Крім того, необхідно з'ясувати конкретні причини тривалого строку досудового слідства і тримання особи під вартою, чи не допущена тя­ганина, другі обставини, які впливають на невиправдано тривале три­мання особи під вартою, чи не з'явилися на момент розгляду подання причини, які дозволяють скасувати тримання під вартою і обрати ін­ший, передбачений законом, запобіжний захід, чи дотриманні вимо­ги ст.ст. 156, 165²КПК, зокрема, чи належний прокурор дав згоду на продовження строку, чи не перевищив він своїх повноважень, чи не порушений строк тримання особи під вартою.

Залежно від дослідження вказаних вище обставин суддя виносить мотивовану постанову про продовження строку або відмовляє в його продовженні.

Згідно з ч. 4 ст. 165² КПК оскарженню підлягають тільки рішен­ня місцевого суду щодо продовження строку тримання під вартою або про відмову в його продовженні. Апеляція може бути подана прокуро­ром, обвинуваченим, його захисником або законним представником протягом трьох діб з дня винесення постанови. Подання апеляції не зупиняє рішення суду.

Постанови судді апеляційного і Верховного Суду України відносно рішення щодо продовження строків тримання під вартою або відмова в цьому оскарженню не підлягають, на них не може бути внесено і по­дання прокурора.

Про продовження строку тримання обвинуваченого під вартою не­гайно в письмовій формі повідомляється адміністрація місця триман­ня обвинуваченого під вартою.

У відповідності зі ст. 158 КПК постанова про застосування як за­побіжного заходу взяття під варту виконується органом, який обрав запобіжний захід. Виконати рішення про взяття під варту слідчий, прокурор, суддя можуть доручити органу дізнання (МВС, податкової міліції, СБУ).

Суть виконання рішення про взяття під варту полягає в фізично­му затриманні обвинуваченого, в його особистому обшуку (п. З ч. З ст. 184 КПК), про що складається протокол, і доставка його в місце попереднього ув'язнення.

Постанова (ухвала, вирок) перед виконанням оголошується обви­нуваченому, що підтверджується його підписом на цьому документі. Вилучені в ході особистого обшуку речі заарештованого, які не мають відношення до справи, передаються разом з ним в місце попереднього ув'язнення, а речі, які є речовими доказами або можуть бути предме­том забезпечення відшкодування збитків, завданих злочином або ви­конання вироку в частині конфіскації майна (ст. 29 КПК), передають­ся слідчому для приєднання до справи.

Оскільки постанова судді, ухвала, вирок суду про обрання запо­біжного заходу у вигляді взяття під варту є підставою для поміщення в місце попереднього ув'язнення, то один примірник вказаних доку­ментів разом з заарештованим направляється у відповідне місце по­переднього ув'язнення для виконання.

Слідчий згідно з вимогами ст. 159 КПК зобов'язаний вжити необ­хідних заходів щодо піклування неповнолітніх дітей заарештованого. У відповідності з ч. 2 ст. 9 Закону України від 30 червня 1993 року «Про попереднє ув'язнення» заарештовані жінки вправі мати при собі дітей у віці до 2-х років. У всіх інших випадках при наявності в особи, яка взята під варту, неповнолітніх дітей, що залишилися без нагляду, слідчий повинен передати їх на піклування родичів або влаштувати в дитячий заклад. При цьому дітьми слід вважати: дітей, які відносять­ся до кровної рідні, усиновлені, передані під опіку або піклування, а також інших дітей, які фактично перебувають на їх утриманні і ви­хованні.

Встановивши, що в сім'ї заарештованого немає осіб, які можуть здійснювати нагляд за неповнолітніми дітьми, слідчий зобов'язаний повідомити про це в службу в справах неповнолітніх шляхом внесен­ня подання щодо застосування необхідних заходів до передачі вка­заних неповнолітніх під опіку родичів або влаштування їх у дитячу установу.

Письмове повідомлення про вжиті заходи щодо піклування непов­нолітніх направляється прокурору і заарештованому через адміні­страцію місця попереднього ув'язнення, а копія його приєднується до справи (ч. 2 ст. 159 КПК).

При взятті під варту обвинуваченого, підозрюваного слідчий зобо­в'язаний також вживати заходи щодо охорони майна і житла ув'яз­неного, якщо майно і житло залишаються без нагляду (ст. 160 КПК). У зв'язку з цим слідчий повинен з'ясувати, яке майно мається у за­арештованого і де воно знаходиться, чи є у нього близькі родичі, які могли б забезпечити його охорону. За згодою із заарештованим нагляд за житлом і майном може бути передано вказаним особам. Про це в ма­теріалах справи повинна бути письмова згода як заарештованого, так і того, кому передається майно під відповідальне зберігання. Якщо таких осіб немає, то майно повинно бути описане, житло закрите, опе­чатане разом з представником ЖЕКу, ДЕЗу, або іншої організації, в управлінні якої знаходиться житловий фонд. При описі майна повин­ні бути присутні поняті. Про здачу майна під нагляд береться підпис­ка представника ЖЕКу, ДЕЗу т. ін. Гроші та цінності доцільно зда­вати до фінвідділу органу розслідування. Передачу під охорону при­ватного житла доцільно здійснювати особам, які заслуговують довіри із дозволу обвинуваченого. Цю передачу під нагляд бажано оформити відповідним договором.

Вжиті заходи щодо охорони майна і житла заарештованого необ­хідно оформити постановою, і про це слідчий повідомляє заарештова­ного усно під розписку на постанові, або письмово через адміністрацію місця попереднього ув'язнення.

Про взяття під варту підозрюваного або обвинуваченого і місця його перебування слідчий зобов'язаний повідомити його дружину (чоловіка) або іншого родича, а також сповістити за місцем його роботи, а якщо обвинувачений є іноземним громадянином, то постанова про арешт на­правляється до Міністерства закордонних справ (ст. 161 КПК).

Процесуальним документом, який засвідчує виконання слідчим вимог ст. 161 КПК, є приєднання до справи довідки про те, що родичу, а також за місцем роботи, проходження військової служби обвинува­ченого (підозрюваного) усно повідомляється про арешт і місце перебу­вання останнього або копія письмового повідомлення.

Законом (ст. 162 КПК) передбачена можливість побачення родичів або інших осіб з заарештованим з дозволу особи або органу, в прова­дженні якого знаходиться справа. Тривалість побачення встановлю­ється від 1 до 4 годин і воно може бути дозволено, як правило, не більш одного разу на місяць. Дозволити побачення родичів або інших осіб (нареченої, представників громадськості, колег по роботі або навчан­ня) з заарештованим — це право, а не обов'язок слідчого, особи, яка здійснює дізнання, прокурора, суду або судді. Побачення може бути дозволено лише при умові, що воно не буде перешкоджати встанов­ленню істини в справі.

Іноземним громадянам, які взяті під варту, побачення з представ­никами посольств і консульств відповідних держав надається за зго­дою Міністерства закордонних справ України та з письмового дозволу слідчого, органу дізнання або суду, в провадженні яких знаходиться справа (ч. 2 ст. 12 Закону України від 30 червня 1993 року «Про по­переднє ув'язнення»).

Дозвіл на побачення з заарештованими громадянами України і осіб без громадянства також надається в письмовій формі. В ньому повин­но бути вказано: дата і тривалість побачення, кому і з ким саме воно дозволено.

Побачення родичів або інших осіб з заарештованим здійснюється під контролем адміністрації місця попереднього ув'язнення. У випад­ку порушення правил поведінки воно достроково припиняється (ч.ч. 2, З ст. 12 Закону України «Про попереднє ув'язнення»).

Зазначимо, що правила ст. 162 КПК щодо тривалості і періодич­ності побачень з заарештованим не поширюється на його захисника. З моменту допуску до участі в справі захисник вправі мати побачення з обвинуваченим наодинці без обмеження кількості побачень і їх три­валості (п. 1 ч. 2 ст. 48 КПК). Таке ж право на побачення з захисником має і особа, яка взята під варту. Адміністрація установи, де знаходить­ся ув'язнений, повинна забезпечити умови для побачення.

Як вже відзначалося, тимчасовим запобіжним заходом є також і затримання підозрюваного (ч. 2 ст. 149 КПК), яке застосовується на підставі і в порядку, передбаченому ст.ст. 106, 115, 165² КПК.

Суть затримання підозрюваного у вчиненні злочину полягає в тому, що ця особа на короткий термін (3 діб) поміщається в спеціальне приміщення (ізолятор тимчасового утримання, гауптвахту) і, таким чином, позбавляється волі.

Затримання позбавляє можливості підозрюваному сховатися або перешкоджати ходу розслідування і дозволяє слідчому, дізнавачу без затримки допитувати його про обставини затримання, своєчасно ви­рішувати питання про обрання запобіжного заходу.

І тут слід підкреслити, що в більшості літературних джерел з кри­мінального процесу та криміналістики затримання особи, яка пі­дозрюється у вчиненні злочину, виключається з переліку слідчих дій, які здійснюються на досудових стадіях, оскільки, нібито його реаліза­ція безпосередньо не встановлює фактичних даних.

Разом з тим, аналіз чинного законодавства дозволяє стверджувати, що більш прийнятна є точка зору, відповідно до якої правова природа затримання як процесуальної дії не така проста, як уявляється, вона, в крайньому разі, двоїста. З одного боку, воно (затримання) як захід процесуального примусу у вигляді короткочасного взяття під варту, здійснюваного органом дізнання в невідкладних випадках без поста­нови судді, а з другого, затримання особи, яка підозрюється в скоєнні злочину, може служити також і одним із засобів збирання доказів на стадії порушення кримінальної справи, і в останньому випадку повин­но розглядатися як слідча дія. Тоді протокол затримання, в якому зна­ходять відображення дані про час, місце і обставини затримання особи (п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 106 КПК), підозрюваної у вчиненні злочину, мають значення для справи, фактично є джерелами доказів.

Оскільки необхідність у затриманні нерідко виникає раптово і має невідкладний характер, то попереднє отримання рішення судді чи санкції прокурора на позбавлення волі законом не передбачені.

Затримання підозрюваного в кримінально-процесуальному поряд­ку слід відрізняти від фізичного затримання, адміністративного, тобто не пов'язаних з перевіркою причетності особи до вчинення злочину.

Затримання особи в кримінально-процесуальному порядку допус­кається у тому випадку, якщо вона підозрюється в скоєнні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі.

Кримінально-процесуальний закон визначає підстави і умови, при яких може бути проведено затримання запідозрюваної особи. При цьому підстави розділяються на дві, вкрай різноманітні за своїм пра­вовим характером, групи. Першу групу підстав складають обставини, які передбачені в ч. 1 ст. 106 КПК:

6. коли цю особу застали при вчиненні злочину або безпосередньо після його вчинення;

7. коли очевидці, в тому числі і потерпілі, прямо вказують на дану особу, що саме вона вчинила злочин;

8. коли на підозрюваному або на його одязі, при ньому або в його житлі будуть виявлені явні сліди злочину.

Друга група підстав до затримання підозрюваного вказана в ч. 2 ст. 106 КПК:

1. якщо ця особа намагається втекти або коли вона не має постійно­го місця проживання;

2. коли не встановлено особу підозрюваного.

У зв'язку з викладеним слід відзначити, що остання група обставин чітко відображає проведення затримання саме як заходу процесуаль­ного примусу, тоді як підстави першої групи вказують на проведення затримання особи не тільки як на тимчасовий запобіжний захід, але

і як на одну із слідчих дій, які спрямовані на збирання і закріплення доказів.

Відомості подібного роду, тобто коли затримання пов'язане з безпо­середнім виявленням ознак злочину, а також зазначення часу та місця затримання, що зафіксовані в протоколі затримання, обґрунтовуючи прийняття рішення про короткочасне позбавлення волі, в той же час являють собою і дані, які викривають особу у вчиненні злочину. Зрозу­міло також, що затримання підозрюваного не може служити безспірним доказом його вини, оскільки можливе випадкове співпадіння об­ставин, неправильна оцінка дій запідозрюваного та іи. З цієї причини одержані при затриманні дані, як і будь-які інші докази, підлягають ретельній та всебічній перевірці.

Отже, п. 1 ст. 106 КПК передбачає затримання в тих випадках, коли представник органу дізнання виявляє правопорушника на міс­ці події під час скоєння будь-яких злочинних дій або зразу ж після того, як ці дії були ним вчинені. Важливість затримання під час ско­єння злочину або зразу ж після нього полягає в тому, що, як правило, є змога вилучити предмети та печі, які потім можуть бути речовими доказами. Сам факт затримання з поличним буде первісним та пря­мим обвинувальним доказом у справі, підставою, до порушення якої він часто і служить.

Пункт 2 ст. 106 КПК вказує на те, що затримання може бути за­стосоване у випадку, коли очевидці та потерпілі вказують на дану осо­бу, як на ту, що вчинила злочин. Як тільки стає відомо про скоєння злочину, застосовуються необхідні заходи для встановлення осіб, що його вчинили. Чим скоріше і точніше будуть одержані відомості про особу, яка вчинила злочин, тим скоріше він буде розкритий. Саме з цієї причини мають значення повідомлення очевидців, в тому числі і потерпілих про підозрюваного.

Закон вважає підставою для затримання вказівки очевидців на певну особу як на таку, що вчинила злочин, і при цьому дані подібно­го роду не обов'язково повинні бути викладені в показаннях, тобто за­кріплені процесуальним шляхом. І саме з цієї причини такі вказівки необхідно оцінювати особливо ретельно. Здійснюючи їх оцінку, треба завжди пам'ятати про зацікавленість потерпілого. Обґрунтованість затримання в подібних випадках повинна визначатися не тільки сту­пенем небезпечності злочину, але і обставинами, які характеризують' особу, яка надала відомості про підозрюваного.

У відповідності з п. З ст. 106 КПК затримання особи можливе і тоді, коли на ній або на її одязі або в її житлі будуть знайдені явні сліди зло­чину. Звертає на себе увагу та обставина, що виявлені сліди злочину повинні бути явними. Іншими словами, ці сліди повинні бути очевид­ними, які не викликають сумніву у тому, що це — саме сліди злочину і залишені вони після або під час скоєння підозрюваним злочинних дій. Явними слідами можуть бути, наприклад, сліди крові, сперми та інші виділення на одязі і тілі запідозрюваного; виявлені при ньому або в його житлі знаряддя злочину, предмети, які здобуті злочинним шляхом, та ін.

Сліди, які залишені в результаті інсценування злочину, ушко­дження, що отримані в результаті злочину або внаслідок підготуван­ня на місці злочину, і події та інше можуть підказати, де і на кому варто шукати інші сліди, які і можуть послужити підставою для за­тримання підозрюваного.

Фіксація факту затримання особи в момент вчинення злочину, на­явність на ній явних слідів злочину і виявлення інших вищеперерахованих підстав часто викликає певні труднощі, особливо в ситуаціях, коли картина, яка спостерігається співробітником органу дізнання, має динамічний характер, тобто подія розвивається дуже швидко. Ра­зом з тим, сукупність таких важливих обставин як втеча запідозрю­ваної особи, спроба позбавитися від речового доказу на момент затри­мання та інші обставини можуть бути відображені лише в протоколі затримання або в показаннях очевидців події, тобто всі ці обставини не вкладаються в рамки окремо взятих огляду, обшуку, освідування і не охоплюються також сумою цих дій. Таке положення ще раз до­водить той факт, що затримання запідозрюваної особи за названими вище підставами є самостійною слідчою дією, яка спрямована на зби­рання доказів у кримінальній справі.

Що стосується використання інших даних, які можуть служити підставою підозрювати особу у вчиненні злочину і затримати її (ч. 2 ст. 106 КПК), то, вказуючи на цю обставину, законодавець не дає на­віть приблизно їх переліку, а лише вказує, що коли особа, підозрюва­на в скоєнні злочину, спробувала втекти або не має постійного місця проживання або не встановлена її особа.

Вважаємо, що під іншими даними, які дають підставу затримува­ти особу, слід розуміти факти, що об'єктивно існують і мають відно­шення до вчиненої злочинної події, які дозволяють підозрювати певну особу в скоєнні злочину, а відомості про такі факти можуть міститися в повідомленнях установ, організацій, підприємств, посадових осіб, в заявах громадян, в показаннях свідків, у висновках експертизи, а та­кож у матеріалах, отриманих оперативно-розшуковим шляхом, якщо вони належним чином зафіксовані і оформлені.

У відповідності з ч. З ст. 106 КПК орган дізнання зобов'язаний у протоколі відзначити мотиви затримання. Законодавець, вводячи тер­мін «мотиви затримання», не дав йому чіткого визначення. Під ним треба розуміти конкретні цілі, якими обумовлюється необхідність затримання особи, що підозрюється у вчиненні злочину. Мотиви, як підстава затримання, треба аргументувати доказами.

У практичній діяльності досить рідко викладаються мотиви засто­сування цього запобіжного заходу і подібна практика суперечить зако­ну. Затримання мотивоване і може бути здійснено, коли:

а) Іншими заходами неможливо попередити злочин, що готується, або припинити його;

б) характер злочину або обставини його скоєння, а також дані про підозрювану особу дають достатні підстави вважати, що вона, зали­шившись ия волі, буде ховати сліди злочину або іншим шляхом пере­шкоджати встановленню істини в справі;

в) дані про особу, яка скоїла злочин, вказують на те, що вона може сховатися від органів досудового слідства.

Кожний з перерахованих мотивів при наявності підстав та умов, вказаних в ст. 106 КПК, і дає право органу дізнання і слідчому засто­совувати затримання до особи, підозрюваної у вчиненні злочину. Інші мотиви не повинні використовуватися при затриманні. Останнє не по­винно використовуватися також як захід, призначений для отриман­ня одного із доказів — показань підозрюваного. Поставлення такої мети при затриманні є грубим порушенням конституційних принци­пів законності, презумпції невинуватості, міжнародних актів про пра­ва і свободи людини. Затримання і поміщення в ізолятор тимчасового утримання (ІТУ) і іншими незначними мотивами є незаконним і не­рідко призводить до фальсифікації доказів у справі і, врешті-решт, до постанови незаконних і необгрунтованих вироків.

Порядок затримання осіб, підозрюваних у вчиненні злочинів, про­цедура оскарження затримання, його продовження, а також інші про­цесуальні особливості цієї дії регламентуються частинами 3-11 ст. 106 КПК, а також ст.ст. 106^і, 115, 165² КПК і «Положенням про порядок короткочасного затримання осіб, підозрюваних у вчиненні злочину».

У кожному випадку затримання особи, підозрюваної в скоєнні зло­чину, орган дізнання зобов'язаний скласти протокол із зазначенням підстав, мотивів, часу, року, місця затримання, пояснень затримано­го, часу складання протоколу з роз'ясненням підозрюваному в поряд­ку, передбаченому ч. 2 ст. 21 КПК, його прав, у тому числі і права мати побачення з захисником з моменту затримання. Протокол затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим.

Копія протоколу з перелікам прав і обов'язків негайно вручаєть­ся затриманому і направляється прокурору. На вимогу прокурора йому також надаються матеріали, що послужили підставою для за­тримання.

Про затримання особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, ор­ган дізнання негайно сповіщає одного з його родичів. У випадку затри­мання співробітника кадрового складу розвідувального органу Укра­їни при виконанні ним службових обов'язків негайно повідомляється також і відповідному розвідувальному органу (ч. 5 ст. 106 КПК).

Протягом 72 годин після затримання орган дізнання, а також і слідчий:

9. звільняє затриманого, якщо не підтвердиться підозра в скоєнні злочину, вичерпався встановлений законом строк затримання або за­тримання було здійснено з порушенням вимог, передбачених частина­ми 1, 2ст. 106 КПК;

10. звільняє затриманого і обирає щодо нього запобіжний захід, не пов'язаний з триманням під вартою;

11. доставляє затриманого до судді з поданням про обрання йому за­побіжного заходу у вигляді взяття під варту.

У випадку оскарження затримання до суду скарга затриманого не­гайно надсилається начальником місця попереднього ув'язнення до суду. Скарга розглядається суддею одночасно з поданням органу ді- знання про обрання запобіжного заходу. Якщо скарга надійшла піс­ля обрання запобіжного заходу, вона розглядається суддею протягом трьох діб з часу її надходження. Якщо подання не надійшло або якщо скарга надійшла після закінчення 72-годинного строку після затри­мання, скарга на затримання розглядається суддею протягом п'яти діб з часу надходження (ч. 7 ст. 106 КПК).

Скарга розглядається з дотриманням вимог, передбачених ст. 165² КПК. За результатами розгляду суддя виносить постанову про закон­ність затримання або про задоволення скарги і визнання затримання незаконним. Копія постанови направляється прокурору, органу ді­знання, затриманому і начальнику місця попереднього ув'язнення.

На постанову судді протягом семи діб з дня її винесення може бути подана апеляція прокурором, особою, стосовно якої прийнято рішен­ня, або її захисником чи законним представником. Подача апеляції не зупиняє виконання постанови суду.

Затримання підозрюваного у вчиненні злочину не може тривати більше сімдесяти двох годин, за винятком випадків, передбачених ч. 8 ст. 165²КПК, тобто тоді, коли суддя вправі продовжити затри­мання до десяти або п'ятнадцяти діб з метою додаткового вивчення даних про особу затриманого та з'ясування інших обставин. Цей час (72 години) надається органу дізнання (слідчому) для повідомлення прокурору про затримання, з'ясування причетності цієї особи до зло­чину і прийняття рішення щодо необхідності застосування до неї за­побіжного заходу у вигляді взяття під варту, прокурору — для пере­вірки законності і обґрунтованості затримання. Якщо орган дізнання встановлює, що затримання підозрюваного було проведено необгрун­товано або підстави для затримання відпали, він повинен негайно звільнити затриманого із власної ініціативи, не чекаючи вказівок прокурора.

Якщо у встановлений законом строк затримання постанови судці щодо застосування затриманому запобіжного заходу у вигляді взят­тя під варту або постанови про звільнення затриманого не надійшло в установу попереднього ув'язнення, начальник цієї установи звільняє цю особу, про що складає протокол і направляє повідомлення про це посадовій особі або органам, які здійснювали затримання.