Свобода договора

Этот принцип человечество шлифовало веками.

Идеи равенства и свободы зародились в недрах западного общества при переходе его в капиталистическую фазу развития. Первое время данные начала абсолютизировались. Феодальному обществу с его неравенством и иерархической соподчиненностью противопоставлялось капиталистическое общество, устанавливающее неограниченную свободу и равенство его участников. Обеспечение безграничной свободы и равенства в чистом виде стало лозунгом западной цивилизации на ранних этапах его развития. Свобода договора в это время получила свое максимальное выражение*(150).

Однако последующее развитие обнаружило, что в условиях полной свободы договора экономически более сильная сторона подчиняет себе более слабую, в одностороннем порядке навязывает ей свою волю. Такая ситуация показала необходимость государственного вмешательства для защиты слабой стороны в договоре. Средством, обеспечивающим необходимый баланс интересов участников договора, стало внедрение государством элементов публично-правового регулирования в отношения, до этого опосредуемые исключительно нормами частного права. Уже Кодекс Наполеона 1803 г. содержал указание на то, что соглашение не должно противоречить публичному порядку и морали. В странах "общего права" данное положение было закреплено в системе прецедентов*(151). И хотя известное влияние на экономический оборот данные положения оказали, в целом договор очень часто продолжал оставаться орудием для нечестного обогащения наиболее влиятельных участников рынка*(152).

В наиболее откровенном виде искажение принципа договорной свободы наблюдалось в сфере трудовых отношений. Здесь, на что особенно часто и небезосновательно обращали внимание советские правоведы, критикуя буржуазное право, "формальным равенством" прикрывалось то фактическое неравенство, при котором одна из сторон (т.е. работник) в действительности не обладала свободным волеизъявлением. Соглашение, по сути, превращалось в диктат. Слабая сторона была вынуждена соглашаться на любые предложенные ей условия.

Осознание этого факта сделало необходимым вмешательство государства, внедрение публично-правовых начал в частноправовые по своей сути отношения. Суть законодательных ограничений состояла в том, чтобы установить формулу адекватного баланса интересов. В капиталистических странах первое крупное отступление от принципа свободы договоров было сделано в области договоров железнодорожной перевозки. Для железнодорожных организаций стало обязательным вступление в договор с любым контрагентом на законодательно определенных условиях. Впоследствии из указанной области ограничения перешли и в сферу договоров предприятий связи, предприятий по снабжению водой, газом и т.п. То есть появилась особая категория договоров (публичные договоры), где уже в целях ограждения интересов слабой стороны вводились ограничения договорной свободы для организаций-монополистов. На ограничение свободы договора в ее чистом виде и на защиту наиболее уязвимых участников рынка были направлены и первые антимонопольные законы: закон Шермана 1890 г. и закон Клейтора 1914 г. Регулирование в нормативном порядке основных условий договора значительно расходилось с принципом договорной свободы.

Для ограничения свободы воли субъектов использовались различные способы. Вот некоторые из них:

1) запрет на включение в договор определенных условий;

2) принятие законодательных норм, исполнение которых является обязательным (об основных условиях договора, об основаниях увольнения, об охране труда, о вещах, изъятых из оборота и др.);

3) использование типовых договоров (формуляров);

4) предписания включать в типовые договоры обязательные условия;

3) установление режима публичных договоров, т.е. обязывание компаний вступать в договорные отношения с каждым потребителем и на одинаковых условиях;

4) другие.

Если в европейских странах эволюция принципа, о котором идет речь, шла от абсолютной договорной свободы к ее ограничению, то в России дело обстояло совсем наоборот.

В советском праве принцип свободы договора находил более или менее широкое применение лишь в отношениях между гражданами. В остальных случаях данный принцип либо действовал, но с большими оговорками, либо вообще всячески игнорировался (например, в договорах, заключаемых на основе плана). И хотя определенные попытки, направленные на расширение пределов договорной свободы, предпринимались, сам плановый характер товарно-денежных отношений в корне противоречил принципу свободы договора и препятствовал его реализации.

Лишь с разгосударствлением общественных отношений, со значительной децентрализацией правового регулирования принцип свободы договора нашел свое применение и законодательное закрепление. Интенсивное развитие этого принципа связано с отменой системы административно-плановых предписаний. Во-первых, организации больше не связаны в своих отношениях актами планирования народного хозяйства; во-вторых, государство в настоящее время, как правило, отказывается, где это возможно, от подробного установления в административном порядке содержания существенных условий договора. Огромное влияние на реализацию принципа свободы договора также оказало преобразование отношений собственности.

Сегодня принцип свободы договора, как и принцип равенства сторон, находит свое широкое законодательное закрепление. Так, например, ст. 4Закона Российской Федерации от 11 марта 1992 г. "О коллективных договорах и соглашениях" в качестве одних из основных принципов заключения коллективных договоров и соглашений предусматривает свободу выбора и обсуждения вопросов, составляющих содержание коллективных договоров, соглашений и равноправие сторон.

Суть принципа свободы договора состоит в том, чтобы позволить сторонам договора управлять своими делами без вмешательства извне, создавая свое (частное) право, рассчитанное только на них.

Свобода договора имеет разный характер (объем, степень, рамки) в разных странах. Наибольшая ее степень в договорных отношениях имеет место в странах общего права. В странах, относящихся к романо-германской семье права, традиционно большее значение придают общественным интересам. Идет это еще издавна: в этих странах (и особенно в России) государственная власть всегда на себя брала много, стремилась не только патерналистски опекать граждан, но и устанавливать контроль и над рынком.

К. Осаве насчитывает восемнадцать форм проявления (разновидностей) свободы договора, имеющей место в англо-американских странах*(153):

1) свобода заключения договора;

2) свобода от договора;

3) свобода выбора контрагента;

4) свобода выбора предмета и цели договора;

5) свобода выбора формы договора;

6) свобода выбора способа его заключения;

7) свобода выбора способа обеспечения исполнения договора;

8) свобода выбора условий договора;

9) свобода в определении срока его действия;

10) свобода придать заключенному договору обратную силу;

11) свобода выбора вида договора и заключения смешанного договора;

12) свобода указать степень ожидаемых убытков за нарушение договора (неустойку);

13) право ограничить предельный размер выплачиваемых убытков;

14) свобода заключать как поименованные, так и непоименованные в законе договоры;

15) свобода выбора условий для изменения и прекращения договора;

16) свобода ставить оплату адвокатского гонорара под условием выигрыша дела;

17) право выбора права, применяемого при разрешении споров;

18) право выбрать механизм для разрешения споров, возникших из договора.

В российском праве, бесспорно, рамки свободы договора несколько уже. Так, например, у сторон нет выбора права, применяемого при разрешении споров (если это не договор с участием иностранных граждан и не договор, осложненный иностранным элементом), поскольку гражданско-процессуальноеиарбитражно-процессуальное законодательстводля всех субъектов Российской Федерации едино. И вместе с тем, если вспомнить время до 90-х годов, то произошел гигантский прорыв в царство договорной свободы.

Различные российские авторы насчитывают разное количество элементов свободы договоров. Вместе с тем, есть среди них такие элементы, которые никем из них не оспариваются. К их числу относятся следующие*(154).

Во-первых, стороны свободны в заключении договора. Не допускается понуждение к его заключению, кроме случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена в Гражданском кодексеили другом законе либо в добровольно принятом обязательстве. Свобода любого субъекта в решении вопроса заключать либо не заключать договор, подчеркивает добровольность решения и автономность воли сторон.

Во-вторых, свобода договора проявляется и в выборе контрагента, т.е. противоположной стороны в договоре. Это означает, что каждая сторона для себя определяет, с кем заключать договор, при этом, конечно, учитывает такие факторы, как надежность, деловая репутация, кредитоспособность контрагента, обладание им необходимыми знаниями или навыками для выполнения тех задач, которые предусматриваются в предполагаемом договоре, личные особенности и др.

В-третьих, стороны свободны при определении вида договора. Субъекты вправе заключать договоры как предусмотренные, так и не предусмотренные нормативно-правовыми актами, а также комплексные (смешанные) договоры, включающие элементы различных видов договоров. Стороны сами, с учетом своих интересов и потребностей, решают данный вопрос.

В-четвертых, участники договора самостоятельно определяют его содержание, т.е. решают, на каких условиях следует заключать договор.

Что касается понуждения к заключению договора, то важно отметить, что такой возможностью не обладают ни указы Президента Российской Федерации, ни постановления Правительства Российской Федерации. Из законов, содержащих обязанность заключения договора, можно назвать: Федеральный законот 27 декабря 1995 г. "О государственном оборонном заказе"*(155),Федеральный законот 13 декабря 1994 г. "О поставках продукции для федеральных государственных нужд"*(156),Федеральный законот 17 августа 1995 г. "О естественных монополиях"*(157)и др. В числе случаев заключения договора в одностороннем порядке, предусмотренных в ГК, можно выделить заключение договора банковского счета (ст. 846), заключение договора с лицом, выигравшим торги (ст. 447) и т.д. Среди договоров, заключаемых в обязательном порядке, особое место занимает публичный договор (ст. 426ГК). В Гражданском кодексе содержится прямой запрет на отказ коммерческой организации на заключение договора при наличии у нее возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы. Видно, что принцип свободы договора, применительно к данному случаю, ограничивается, причем довольно существенно. Коммерческая организация лишена права выбора партнера, а также права самостоятельного решения вопроса о заключении договора. Кроме того, Правительство Российской Федерации обладает правом, в случаях, предусмотренных законом, издавать правила, обязательные для контрагентов при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.).

Сущность договора, как известно, составляет совпадение воли его участников. Однако воля должна быть свободна от любых внешних воздействий. В определенных случаях воля человека по объективным причинам не является свободной (например, в силу малолетнего возраста или такого состояния, которое не позволяет лицу руководить своими действиями и осознавать их последствия). Для вступления в договорные отношения субъекты должны обладать в полном объеме дееспособностью, т.е. способностью своими действиями приобретать права и создавать для себя обязанности. Согласно ст. 21ГК РФ, дееспособность в полном объеме наступает у граждан с момента достижения ими восемнадцатилетнего возраста.

Что касается юридических лиц, то для того чтобы быть стороной в договоре, они должны обладать правоспособностью. В соответствии со ст. 49ГК, различается общая и специальная правоспособность юридических лиц. Режим специальной правоспособности является исключением из общей правоспособности и является, по существу, ограничителем свободы договора. Юридические лица со специальной правоспособностью вправе заключать только договоры, не противоречащие их целям деятельности. Государство предусматривает специальную правоспособность для трех категорий юридических лиц:

а) унитарных предприятий (государственных и муниципальных);

б) всех некоммерческих организаций;

в) коммерческих юридических лиц, чья правоспособность определена законом (страховые организации, банки, биржи и др.).

Свобода договора ограничивается также требованием законодательства о получении специального разрешения (лицензии) на совершение определенных видов деятельности. Перечень таких видов деятельности предусмотрен ст. 17Федерального закона от 8 августа 2001 г. "О лицензировании отдельных видов деятельности"*(158).

В трудовом праве ограничение свободы договора выражается, например, в том, что по действующему трудовому законодательству работодатель не вправе отказывать в заключении трудового договора женщине по мотивам беременности или наличия детей (ст. 64ТК).Ст. 40ТК устанавливает обязанность сторон в течение трех месяцев со дня начала коллективных переговоров подписать коллективный договор на согласованных условиях с одновременным составлением протокола разногласий, даже при не достижении согласия между сторонами по отдельным положениям проекта коллективного договора.

Сегодня уже ни у кого не вызывает сомнения, что договорная свобода не может быть абсолютной и ее необходимо ограничивать.

Ограничения свободы воли сторон договора устанавливаются различными путями. По сравнению с прошлым перечень способов ограничения свободы договоров, предусмотренных законодательством, неизмеримо стали шире. Среди средств и способов установления пределов договорного регулирования выделяют:

- политические нормы;

- программные положения конституции и других нормативных актов;

- целевые установки, фиксируемые в нормативных актах;

- задачи общества, государства, нормативного акта;

- правовые принципы;

- определение содержания правоспособности;

- установление пределов осуществления прав, предусмотренных договором;

- способы защиты и самозащиты субъектов;

- фиксирование временных границ существования и осуществления прав или обязанностей;

- другие.

Р.О. Халфина, рассматривая проблему свободы договора на материале западных цивилизованных стран, писала: "Может показаться, что оснований для признания договора недействительным так много, что для свободной воли вроде бы и не остается места. Но это совсем не так. Все рассматриваемые ограничения, требования, которые должны соблюдать стороны, вступающие в договор, направлены на достижение одной цели: обеспечить нормальное функционирование рынка; не допустить разложения общества, его морали;... согласовать интересы личности с интересами общества, в число которых входит и забота о личности". Автор указывала, что, несмотря на существующие ограничения договорной свободы, субъектам оставляется достаточно места для самовыражения, раскрытия своих возможностей и способностей*(159).

Действительно, ограничения договорной свободы в современном обществе необходимы. Указанный принцип ни в коем случае не должен абсолютизироваться. М.И. Брагинский замечает, что свобода договоров могла бы стать абсолютной при включении в законодательство исключительно диспозитивных и факультативных норм. "Но нетрудно предвидеть, - пишет автор, - что такой путь повлек бы за собой немедленную гибель экономики страны, ее социальных и иных программ, а с ними вместе поверг в хаос само общество"*(160). Да, человек не может быть полностью свободен, так как связан с обществом, в котором он живет, и должен соблюдать установленные в нем правила. Свобода одного субъекта не должна нарушать свободу другого. Ограничение данного принципа необходимо ввиду того, что, как это не парадоксально звучит, безграничная договорная свобода противоречит самой идеи свободы договора*(161). Участники договорных отношений при предоставлении им полной свободы фактически оказываются в неравном положении. Во всех современных цивилизованных государствах свобода договора имеет относительный характер и, в конечном счете, предопределена общими условиями жизни общества. В той или иной степени государственное регулирование договорных отношений неизбежно, но оно должно быть обоснованным, осуществляться в соответствии с требованиями справедливости, обеспечивать разумное сочетание интересов противоположных сторон. Установление законодательных границ, в которых проявляется свобода договора, обусловлено разными обстоятельствами, но в первую очередь необходимостью надежного обеспечения интересов государства, граждан и общества в целом. Ограничение свободы договора нужно, с одной стороны, для охраны публичных интересов, а с другой, для максимально возможной защиты наиболее уязвимых участников договорных отношений (это моральный императив). С другой стороны, всегда имеются основания опасаться того, что экономически сильный контрагент злоупотребит своей силой и навяжет экономически слабому условия, которые еще более ослабят слабого и укрепят сильного, что ослабит конкуренцию в целом (это экономический императив).

Таким образом, можно сделать вывод, что, несмотря на ценность принципа договорной свободы, он не может применяться в чистом, неизменном виде и требует своего разумного ограничения со стороны государства. В конечном счете, разумные, справедливые, пропорциональные, соразмерные, адекватные и взвешенные ограничения договорной свободы способствуют оздоровлению экономики и укрепляют правопорядок в целом.