Научная разработанность проблемы

Однако несмотря на стремительное повышение значимости договора, усиление его регулятивных свойств и на серьезное упрочение его позиций в реальности, договор, как и прежде, рассматривается, как правило, в рамках конкретных отраслей права. На уровне теории права данная проблема остается не исследованной. В то же время общетеоретическая разработка проблемы договора представляется исключительно важной в условиях явного расширения сферы договорного регулирования. Актуальность исследования договора как универсальной правовой конструкции обусловлена необходимостью переосмысления вообще всей системы понятий и категорий теории права, в частности, установления места и роли понятия "договор" в системе источников права.

Наиболее исследована сегодня категория договора в гражданском праве. Причем цивилисты, похоже, на веки приватизировали категорию "договор", хотя еще Ф.К. Савиньи отмечал, что договоры могут касаться не только гражданского, но международного, государственного, семейного права и т.д.*(82)Именно так, а не иначе следует расценивать ревностное отношение М.И. Брагинского к использованию понятия договор даже в трудовом и семейном праве, где они уже давно укоренились. Брачный договор, по его мнению, является разновидностью договора гражданско-правового. Что же касается трудового договора, то он предлагает вернуть его в лоно гражданско-правового регулирования с тем, чтобы повысить защищенность работника*(83). Однако прав В.М. Лебедев, когда пишет, что оставлять разработку теории договора на откуп цивилистам не следует, поскольку это обедняет эту проблему*(84). В исследовании этого вопроса цивилисты объективно не могут идти дальше целей и задач гражданского права. И действительно, ученые, представляющие другие частноправовые отрасли, сделали существенные достижения в разработке договорной тематики*(85). В последнее время к ним присоединились исследователи публично-правовых отраслей*(86). Необходимо отметить, что осмысление места и значения договоров в публичных отраслях права только начинается.

Вопрос о разработке в рамках теории права проблемы договора раньше в отечественной правовой науке, как правило, не вставал и более того, у многих ученых вызывал к себе отрицательное отношение. Первыми о необходимости создания общего учения о договоре заговорили Р.О. Халфина и М.К. Сулейменов*(87).

Эстафету принял Ю.А. Тихомиров*(88). Его новаторская статья, к сожалению, не сыграла роль колокола, который бы разбудил теоретиков права и заставил их посмотреть на проблему договоров с общетеоретических позиций. Причина в том, что еще, как говорится, не пришло время, и объективная действительность не давала пищу для подобных размышлений. Однако прошло некоторое время, и появились молодые исследователи общих проблем договорного права*(89). В последнее время было написано несколько диссертационных исследований, касающихся общих проблем договоров. Например, А.Д. Корецкий попытался рассмотреть вопрос о месте договора в механизме правового регулирования*(90). Ш.В. Калабеков свою кандидатскую диссертацию посвятил доказательству того, что договор является универсальной правовой конструкцией*(91).

На сегодняшний день можно констатировать, что мысль о том, что договор является общеправовой категорией, пробивает себе дорогу. Сложившись изначально в рамках гражданского права, договор постепенно расширил сферу своего влияния. Сегодня данная конструкция находит применение практически во всех отраслях российского права. Договоры встречаются почти в двух десятках отраслей (и подотраслей) права:

- конституционном (например, между субъектами федерации);

- финансовом (например, договор банковского счета);

- налоговом налогового (о налоговом кредите);

- административном (о делегировании полномочий исполнительных органов, о сотрудничестве между министерствами, об ознакомлении организаций с планами, прогнозами ведомства);

- гражданском (например, договор поставки);

- предпринимательском (например, договор о сотрудничестве между компаниями);

- жилищном (например, договор социального найма жилого помещения);

- наследственном (например, договор о назначении наследника - см. Германское Гражданское Уложение);

- трудовом (например, трудовой договор);

- семейном (например, брачный договор);

- земельном (например, договор о сервитуте);

- пенсионном (например, договор о предоставлении работнику дополнительных выплат в связи с его выходом на пенсию);

- авторском (например, договор на создание литературного произведения);

- патентном (например, договор на использование изобретения);

- гражданско-процессуальном (мировое соглашение);

- арбитражно-процессуальном (мировое соглашение);

- уголовно-процессуальном (например, договор о примирении потерпевшего и обвиняемого, в связи с которым суд может прекратить уголовное дело).

Не требует доказательств, что в международном праве договор является основным средством урегулирования отношений.

В частном праве договору принадлежит господствующее положение. Широкое использование договора в частном праве объясняется тем, что все отрасли данной подсистемы права в разное время отделились от права гражданского, в лоне которого и возникла конструкция "договор". Основу частного права составляют диспозитивные нормы, которые, как известно, действуют лишь в том случае, если стороны не договорились об ином. Кроме того, во многих ситуациях договорное правотворчество основывается на принципе "разрешено все, что не запрещено".

Причиной расширения договорного регулирования и проникновения его даже в сферу публичного права является развивающаяся демократизация российского общества, осознание эффективности использования в данной сфере средств согласования и координации взамен односторонне-властного начала. Применение в некоторых случаях классических инструментов частного права, каким является договор, позволяет более эффективно решать вопросы также в публично-правовой сфере, когда учитывается и воля управляемых. Однако, если рассматривать отношения по управлению по-прежнему лишь в качестве отношений власти и подчинения, строгой субординации субъектов, то для договора не остается места. Поэтому вся теория управления в настоящее время подлежит существенной корректировке. Пришло время рассматривать управление не только как воздействие, но и как взаимодействие.