1.4. Понятие частного права Основания разграничения частного и публичного права

Хотя частное право существует уже несколько тысячелетий, его осмысление началось гораздо позднее, в XVIII-XIX вв. Однако еще в Древнем мире, более 2 тыс. лет назад, Аристотель говорил, что публичное право защищает то, что вредит обществу, а частное - то, что вредит отдельным лицам. Всем также известна формулировка Ульпиана, содержащаяся в Дигестах: "Публичное право есть то, которое относится к положению государства, частное - которое относится к пользе отдельных лиц".

Как же трактуют частное право ученые?

И. Кант определял частное право как право, когда обязанность и принуждение устанавливаются не законом, а основаны на справедливости и на свободе быть своим собственным господином*(17). Это как бы внешняя, с точки зрения формы, характеристика частного права.

В дальнейшем ученые, обращаясь к проблеме частного и публичного права, стремились глубже проникнуть в суть этих явлений. Было предложено множество подходов для их изучения.

Одни исследователи, например Савиньи, в качестве основы для разграничения частноправовых и публично-правовых норм выдвигают материальный критерий, или иначе цель, интерес, которые заложены в той или иной норме.

Другие, как Иеринг, Муромцев, на первое место ставят формальный критерий, или то, по чьей инициативе возбуждается защита нарушенных прав: если защита возбуждается по инициативе государства, то мы имеем дело с нормой публичного права, и наоборот, нормы частного права защищаются по инициативе тех лиц, права которых нарушены.

Г.Ф. Шершеневич различает части права по характеру регулируемых правом отношений: публичное право регулирует общественные отношения в государстве (например, совершение преступления, уплата налогов, воинская повинность), частное же - частные отношения в государстве (например, отношения собственности, семейные отношения).*(18)Именно этим, полагает он, и определяется характер защиты правовых норм.

Некоторые ученые предлагают производить деление норм на частные и публичные в зависимости от положения субъектов в правоотношении: частноправовые отношения основаны на принципе равенства, публично-правовые предполагают в своей основе подчиненность, субординацию субъектов.*(19)

По мнению же Л. Петражицкого, частное право - это область децентрализации, или лично-свободного права, а публичное право - это область централизации, или социально-служебного права.*(20)

И.А. Покровский проводит разграничение частноправовых и публично-правовых норм в зависимости от того, чья воля заложена в норме права: воля центра (государства) или воля частных лиц (граждан, корпораций).

М.М. Агарков полагает, что различие здесь состоит в значимости общественных отношений: публично-правовая норма регулирует важные с общественной точки зрения интересы, связывает субъекта правилом, ею предписываемым, тогда как вариант поведения во имя частных интересов нормами не предписывается, а может лишь нормой допускаться наряду с другими возможными и зависящими от самого субъекта*(21).

Анализируя мнения различных авторов по вопросу о понимании частного и публичного права, надо отдать должное всем исследователям данной проблемы и признать, что каждый из них, безусловно, прав. Ученые старались обратить внимание на различные черты, особенности частного права, пытались рассмотреть его с разных сторон и тем самым участвовали в написаний полной, объемной, живописной картины частного права.

Но все же на этой картине недостает еще одного важного штриха.

На мой взгляд, кардинальное отличие частного и публичного права выявляется при ответе на вопрос, кто формулирует норму права.

Публичные субъективные права возникают из норм, изданных законодателем, а частноправовые - из норм, явившихся результатом творения граждан и организаций на основе их свободного волеизъявления.