6.5. Договор как источник права

Этот вопрос крайне дискуссионный. Представляется, что любой договор является источником права. Однако это положение надо доказать.

В отечественной теории права за договорами признается значение источников права лишь в отдельных случаях. Это относится к так называемым договорам с нормативным содержанием. Считается, что они не только устанавливают права и обязанности сторон, но и содержат общие правила, регулирующие их отношения на будущее время. К ним относятся договоры в области международного права, договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между органами Российской Федерации и органами субъектов Федерации, коллективные договоры между профсоюзами и работодателями и даже трудовые*(189). В советском праве к рассматриваемой группе договоров относили также типовые договоры, утвержденные Правительством СССР, министерствами и ведомствами в пределах предоставленных им полномочий. Гражданско-правовые договоры (или их еще называют индивидуальными оговорами) большинством авторов ни при каких условиях источником права не считаются. Им придается лишь свойство быть актом применения и источником субъективных прав и обязанностей (т.е. юридическим фактом, порождающим правоотношение).

Разберемся, так ли уж сильно отличается так называемый нормативный договор от ненормативного (индивидуального).

1) Первый упрек, который бросают в сторону индивидуального договора, состоит в том, что он распространяется только на определенных субъектов и, следовательно, не имеет признака общности, свойственного любой норме права. Вот как А.А. Мясин определяет нормативный договор: "Это основанное на равенстве сторон и общности интересов соглашение... содержащее в себе нормы права общего характера (разрядка моя. - Т.К.), направленное на достижение желаемого (как правило, правотворческими субъектами) результата"*(190).

Начнем с того, что общность - это не самое главное свойство правовой нормы. Да и сам признак общности носит расплывчатый характер. Нормы (т.е. правила поведения) бывают разной степени общности:

- всеобщие (например, уголовно-правовые);

- региональные (например, о субсидиях на оплату жилищно-коммунальных услуг);

- местные (например, о тарифах проезда в общественном транспорте);

- распространяющиеся на определенную категорию граждан (например, пенсионеров);

- корпоративные (они обязательные только для членов определенного коллектива, например, акционеров);

- индивидуальные (распространяющиеся на нескольких субъектов, пусть их всего и двое).

Если даже ввести сюда еще одно разграничение - персональная неопределенность адресатов, то почему же коллективный договор оказался в числе нормативных договоров, ведь всегда точно и поименно известно, кто составляет коллектив той или иной организации. И совершенно непонятно, как мог оказаться трудовой договор в этой же группе (нормативных договоров), если всегда точно известны имена работника и работодателя, между которыми он и заключается*(191).

Что касается неконкретности, неперсонифицированности субъектов, то разработанная сторонами частноправового договора норма может быть использована и другими субъектами права, например, при замене одной стороны договора. Кроме того, не исключается возможность присоединения к договору других участников и тем самым подчинение себя разработанным ранее правилам.

2) Другое основание, по которому отвергается нормативный характер договора в сфере частного права, является определенность содержащихся в них прав и обязанностей*(192).

Во-первых, "хорош" будет тот договор, в котором не столь определенно указано, какое поведение ждут от друга участники договора. Понятно, что здесь стороны любого договора всегда насколько возможно стремятся достичь ясности.

Во-вторых, даже на настойчивом стремлении в этом направлении никто не гарантирован от того, что далеко не все необходимое в договоре будет определено. И это касается любых договоров, в том числе и частноправовых. Например, покупатель приносит для возврата купленную вещь. Но ему отказывают в этом на том основании, что возврат покупки осуществляет товаровед, которого в данный момент нет на месте. Но об этом ему при покупке никто не сказал, а иначе бы он предварительно позвонил, чтобы не тратить свое время.

3) Указывается, что нормативные договоры не существуют вне своего письменного выражения. Но письменный характер часто используется и при заключении частноправовых договоров. Договоры между организациями заключаются исключительно в письменном виде.

4) Еще на одно обстоятельство указывают противники признания частноправового договора источником права: однократность его применения.

Относительно неопределенного числа случаев, на которые рассчитано действие норм, устанавливаемых в частноправовом договоре, следует заметить, что далеко не все из них имеют однократный характер. Так, например, брачный договор регулирует состояние субъектов, и сколь долго оно продлится, не могут сказать даже они. В последнее время широкое распространение получают договоры, опосредующие длительные отношения сторон, рассчитанные на неоднократное использование содержащихся в них норм. В развитом гражданском обществе договоры долговременного характера становятся едва ли не главной юридической формой, определяющей права и обязанности их субъектов, отмечает Л.И. Спиридонов*(193).

5) В качестве аргумента, лишающего частноправовой договор нормативного содержания, приводится и такой: он, дескать, прекращает свое действие сразу после его реализации.

Во-первых, порой составленные так называемые индивидуальные договоры по каким-то причинам так и не вступают в силу. Это отнюдь не свидетельствует об их виртуальном характере, если не считать договор только правоотношением, актом реализации права, а признавать за ним и самостоятельное значение.

Во-вторых, стороны всегда вольны по своему согласию прекратить договор в любое время, даже не достигнув цели.

В-третьих, сторонам и в нормативном договоре важен не сам процесс, а его результат, пусть он и достигается сложными ходами на протяжении длительного времени. Так, например, по договору стороны объединяют усилия по сотрудничеству в развитии объектов рыбопромыслового хозяйства. Понятно, что эта договоренность не на один день. Но также ясно и то, что должны быть обозначены и параметры такого сотрудничества, которые, как правило, формулируются в приложении к данному договору под названием "Программа сотрудничества". Выполнение этой Программы есть основание для прекращения договора, поскольку он реализован.

6) Еще один аргумент связан с отрицанием общественного характера частноправовых договоров*(194).

Действительно, нормативные договоры (или договоры в сфере публичного права) направлены на реализацию общественных интересов (кстати, и коллективный, и трудовой договоры направлены на реализацию частных интересов, но почему-то М.Н. Марченко их помещает в группу нормативных, т.е. затрагивающих общественные интересы*(195)). Но разве частноправовые договоры косвенно и в итоге не способствуют этому же? Ведь любой предприниматель, преследуя свои собственные интересы, работает и на общество. На такую зависимость обратил внимание еще Адам Смит, а дальнейшая практика дала тому множество подтверждений. Например, Г. Форд занялся производством автомобилей отнюдь не из благотворительных побуждений. Он преследовал личную выгоду, но, удовлетворяя свои интересы, создал целую автомобильную империю, которая наводнила автомобилями весь мир. То же самое произошло и Б. Гейтсом. Создав программу для персонального компьютера, он продал ее одной из фирм, занимающихся производством этих ЭВМ. Тогда о нем никто не знал, а фирма, которую он создал для подготовки таких программ, состояла всего их двух человек*(196). Сегодня Б. Гейтсу благодарен весь мир.

Кроме того, существует метаморфоза между общественными и частными интересами: то, что раньше было незначимым для общества, государства, потом может перейти в сферу публичных интересов, и наоборот.

Таким образом, разница между так называемыми нормативными и индивидуальными договорами не носит существенного характера и не позволяет поставить между ними непреодолимый барьер.

Продолжая вопрос о нормативности, стоит особо отметить позицию А.В. Мицкевича, который указывает, что сочетание признаков нормативных предписаний "может быть самым разнообразным, и не обязательно наличие всех признаков, для того чтобы отнести предписание к разряду нормативных"*(197).

Вообще же понятие "норма" используется в различных областях знаний. Так в математике нормы всегда жесткие, в биологии допускаются отклонения, в психологии отклонения чуть ли не становятся правилом, а в юриспруденции норма - это, прежде всего, обязательное правило. Вопрос о массовости ее не главный. Для правовой нормы не столь существенно и то, кто ее создает. В юриспруденции на первый план выступает признак обязательности, который поддерживается гарантированностью, обеспеченностью государственным принуждением. И если частноправовой договор не противоречит нормам закона, а стороны договора не могут самостоятельно разрешить спорные вопросы, то суд, как орган государства, обязан встать на защиту обиженной стороны, также как он охраняет закон, потому что задачей государственной власти является обеспечение мира и спокойствия всех проживающих на территории государства.

Таким образом, правилам поведения, заключенным в договорах, также свойственна нормативность. Договорным нормам свойственны главные признаки, присущие всем правовым нормам, в том числе и законодательным:

а) обязательность для тех, кому они адресованы, и для суда, если он будет рассматривать спор между сторонами;

б) обеспеченность мерами государственного принуждения. Суд с той же энергией должен будет защищать правила поведения, содержащиеся в договоре, как и те, которые вытекают их закона.

Все договоры, безусловно, являются источниками права. Вопрос состоит только в том, в какой степени они выполняют эту свою функцию.

Государство в условиях демократии лишь в общих чертах очерчивает границы дозволенных действий, вносит элемент справедливости в отношения субъектов путем установления наиболее необходимых элементов ограничения договорной свободы. Во всем остальном власть предоставляет субъектам возможность самостоятельно координировать свои действия, выработать индивидуальную программу действий, иными словами, установить для себя с учетом своих потребностей и интересов договорные нормы.

Договоры в публичном праве - это новой явление для правовой действительности вообще, не говоря уже о российской. Их распространение прямо пропорционально уровню свободы, имеющейся в той или иной стране. Поскольку Россия в этом плане по сравнению с западными странами никогда не шла впереди, то договоры в публично-правовой сфере она лишь только осваивает. Естественно, их проработки в законодательстве практически нет никакой. Более того, еще даже ученые спорят о том, можно ли допускать развитие договорных отношений в административной, финансовой сфере. Вот почему доля самостоятельности субъектов в этой сфере максимальная. Они сами формулируют все условия договора. Отвергать этот факт невозможно. Именно это заставляет ученых признавать за ними качество источника права.

Другое дело частноправовая сфера. Здесь договоры имеют длительную историю. Особенно это касается договоров в имущественной сфере, т.е. гражданско-правовых. За несколько тысячелетий их использования человечеством накопился не только положительный, но и отрицательный опыт. Это дало законодателю возможность закрепить его в нормативных актах (установить формулы или основные параметры договоров, предусмотреть ограничения договорной свободы с тем, чтобы участники договоров не нарушали баланс при установлении отношений и др.). Сфера регулирования труда имеет куда менее длительную историю. Но учитывая, что труд очень значим для человека и напрямую (как и собственность) связан с его благосостоянием, законодатель также довольно плотно регулирует эту область. Сфера предпринимательства, как более динамичная, в плане договорной регламентации законодательством остается более свободной. Договоры в семейном праве прорабатываются законодателем лишь в самом общем виде. Одним словом, законодательное опосредование той или иной договорной сферы зависит во многом от ее "возраста".

Но даже гражданско-правовые договоры, нашедшие отражение в ГК, всегда дают сторонам возможность урегулировать те или иные вопросы самостоятельно. По их разумению в договоре формулируется одно, но чаще несколько правил поведения (условий). Однако законодатель не запрещает заключать договоры, справедливо предвидя, что ГК не всегда сможет угнаться за потребностями гражданского оборота. Цивилисты делят все договоры на поименованные и непоименованные*(198). Понятно, что непоименованные договоры в большей степени являются источником права, нежели непоименованные, где ряд условий стороны включают по требованию законодателя.

Таким образом, несмотря на то что любой договор является источником права, все же эту функцию они выполняют в разной степени.

Значение источника права за договорами может быть признано также по аналогии с наделением таким же качеством судебной практики. Несмотря на то что большинство отечественных правоведов не признают за судебной практикой качество официального источника права, бессмысленно, на мой взгляд, не замечать за ней значение источника права*(199). "Вывод, что судебная практика может выступать в качестве источника права, находит свое подтверждение в действительности, - отмечают В.В. Лазарев и С.В.Липень. Так, нижестоящие инстанции следят за деятельностью вышестоящих судебных инстанций и стараются следовать ей при разрешении аналогичных дел, поскольку в противном случае их приговоры и решения могут быть отменены вышестоящими в кассационном и надзорном порядке. В конечном счете, все ориентируется на разрешение конкретных дел высшей судебной инстанцией"*(200).

Признание практически за всеми договорами качества источника права явление закономерное, и это обстоятельство не должно "смущать" даже самых последовательных нормативистов. Можно предположить, что отнесение любого договора к источнику права, всеобщее признание за ним данного свойства является лишь делом времени. Тем более, что некоторыми авторами уже акцентируется внимание на данной проблеме. "В рыночных отношениях было бы ошибкой не замечать регулятивные, правоустановительные возможности индивидуальных соглашений в трудовом праве", - пишет В.М. Лебедев. "Безусловно, трудовые сделки*(201)в механизме правового регулирования социально-трудовых отношений выполняют в основном роль юридических фактов". Однако индивидуально-правовая сделка в трудовом праве может быть и источником права, "поскольку только в ней содержатся сформулированные сторонами нормы, из которых возникают соответствующие субъективные права и юридические обязанности сторон", - отмечает автор*(202).

Надо сказать, что еще в советской юридической литературе данная проблема затрагивалась некоторыми учеными. Так, применительно к трудовым договорам, В.М. Догадов отмечал их роль не только как юридического факта, порождающего трудовое правоотношение, но и как базы для существования этого правоотношения*(203). Н.Г. Александров считал, что в отдельных случаях "договор служит не только основанием самого факта возникновения правоотношения, но также источником тех индивидуальных предписаний, которые определяют содержание данного конкретного правоотношения"*(204). Однако в условиях всеобъемлющего "засилья" императивных норм такая позиция была обречена на неудачу.

Интересно, что в американской правовой доктрине давно используются термины "формальное" и "неформальное право", которые входят в более общее понятие "правовая система общества". Содержание последнего составляют социальные нормы, установленные гражданами на основе соглашений*(205). Включение всех без исключения договоров в национальную правовую систему вообще характерно для американских ученых. К. Осакве применительно к договорам как привычный употребляет термин "частное правотворчество" и видит в этом философскую природу договора*(206). По мнению В. Острома, в обществе существует широкое многообразие законных властей и правотворчеством так или иначе занимаются все сегменты общества. При этом фундаментальная законодательная инициатива принадлежит народу. "Люди устанавливают законы своих взаимоотношений, используют свое право заключать договоры и другие контракты", - пишет В. Остром. Отсюда соответственно делается вывод об отнесении заключаемых в обществе соглашений к числу правовых источников*(207). Думается, что отечественная теория права в перспективе должна разделить данные положения и признать их как единственно верные и правильные.

Надо отметить и тот факт, что если рассматривать санкционирование широко - т.е. как не препятствование, разрешение на правотворчество в определенных рамках, - то даже в рамках позитивистского подхода остается место для признания качества источников права за договорными правилами поведения*(208).