3. Преступления, нарушающие общие принципы установленного порядка осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности Незаконное предпринимательство (ст.171 ук рф)

Часть 1 ст.171 УК РФ предусматривает ответственность за незаконное предпринимательство, то есть осуществление предпринимательской деятельности без регистрации либо без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением условий лицензирования, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

Согласно официальным данным о регистрации преступности незаконное предпринимательство является одним из самых распространенных преступлений в сфере экономической деятельности. Так, в 1997 г. было зафиксировано (вместе с квалифицированными составами, предусмотренными ч.2 ст.171 УК) – 3 882, в 1998 г. – 5 306, в 1999 г. – 6 415, в 2000 г. — 8538, в 2001 г. — 7428 таких преступлений. Справедливости ради следует отметить, что «живучесть» рассматриваемых преступлений в определенной мере порождена и серьезными недостатками действующего законодательства в сфере предпринимательской деятельности. В этом отношении можно выделить три вида причин, способных «вынудить» предпринимателя на нарушение уголовного закона. Во-первых, как отмечал в своем послании Федеральному Собранию Президент Российской Федерации В.В.Путин, «избыточное государственное вмешательство» или регулирование экономики, в том числе и предпринимательской деятельности. На пресс-конференции в Кремле 18 июля 2001 г. он указал на то, что до недавнего времени существовало примерно 500 позиций лицензирования предпринимательской деятельности (оставлено чуть более 100)¹. Во-вторых, до 2001 г. установленные государством налоги фактически делали невыгодным занятие предпринимательской деятельностью и в связи с этим предпринимательство уходило в «тень» и питало теневую экономику (в настоящее время проводится более либеральная налоговая политика, но сколько времени для успешного развития мелкого и среднего бизнеса упущено). И, в-третьих, коррупция в органах исполнительной власти, осуществляющих регистрацию или лицензирование предпринимательской деятельности. Так, по данным социологического исследования 78% опрошенных сотрудников правоохранительных органов считают, что предприниматель не может не обойтись без того, чтобы не платить чиновникам за получение лицензии (29% посчитали, что те платят в единичных случаях, 17% - время от времени и 32% - постоянно)².

Объектом данного преступления является нормальный порядок осуществления законной предпринимательской деятельности.

Смысл установления уголовной ответственности за нарушение порядка осуществления предпринимательской деятельности, заключается в том, что от такого нарушения, в первую очередь, страдают финансовые интересы государства (оно не получает пошлины, положенной к уплате при регистрации, регистрационного сбора, плату за рассмотрение заявления и за выдачу лицензии; затрудняется получение налогов, подлежащих взысканию с индивидуальных предпринимателей и фактически не получаются налоги с юридических лиц); во-вторых, незаконное предпринимательство способно приничить ущерб гражданам и организациям (например, здоровью граждан, интересам общественной нравственности).

Уголовное законодательство США (как федеральное, так и штатов) не знает самостоятельного состава незаконного предпринимательства в российском понимании. Уголовная ответственность устанавливается там лишь за определенные случаи мошеннических способов предпринимательской деятельности. Так, например, в Примерном уголовном кодексе в ст.224.7 установлена ответственность за обманные приемы коммерческой деятельности (содержание последней будет проанализировано при характеристике соответствующих преступлений). Следует отметить, что нормы об ответственности за незаконное предпринимательство как таковое (то есть осуществляемое без регистрации или специального разрешения – лицензии) отсутствуют и в уголовном законодательстве развитых рыночных стран континентальной Европы (например, в УК Франции, ФРГ, Испании). Думается, что это не случайно. Для развитой рыночной экономики проблемой является не регистрируемость бизнеса, а именно его мошеннические способы, а также неверные сведения, предоставляемые предпринимателем в соответствующие официальные органы (последнее напрямую связано с совершением различного рода налоговых преступлений).

Обычно необходимость криминализации незаконной предпринимательской деятельности мотивируется тем, что ее регистрация установлена в гражданском законодательстве, необходимостью предупреждения «фактического перехода предпринимательской деятельности в сферу незаконной, или «теневой» экономики, и соответственно ее выхода из сферы контроля государства, что, как правило, влечет невыполнение законных обязательств предпринимателя перед государством и гражданином»¹. В ч.1 ст.2 ГК РФ действительно говорится: «Гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном порядке» (выделено нами – автор). Ст.51 ГК РФ устанавливает обязательность государственной регистрации юридических лиц, в т.ч. и коммерческих организаций, а ст.48 ГК РФ – лицензирование отдельных видов деятельности. Однако, по нашему мнению, из этих гражданско-правовых установлений вовсе не вытекает, что их нарушение должно подкрепляться уголовно-правовым запретом. И смысл указанной нормы гражданского права и правовые санкции за ее нарушение совсем иные, достаточно четко определяемые в самом гражданском законодательстве. Так, в ч.4 ст.23 ГК РФ указывается, что гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением правил регистрации предпринимательской деятельности, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем, и что суд может применить к таким сделкам правила Гражданского кодекса об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. В ч.3 ст.401 ГК РФ последнее положение конкретизировано следующим образом: «Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непреотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны конкурентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств».

Думается, что в этой норме гражданского права раскрывается весь смысл необходимости регистрации предпринимательской деятельности, не имеющей ничего общего с обоснованием уголовной ответственности за нарушение правил регистрации. Новый российский гражданский кодекс – это кодекс рыночной экономики, стимулирующий любую законную предпринимательскую деятельность. Государственная регистрация такой деятельности означает, что государство осуществляет правовую защиту этой деятельности и лицо (как физическое, так и юридическое) пользуется всеми правами и преимуществами, предусмотренными гражданским законодательством. Напротив, лицо не выполнившее этого условия (государственной регистрации) не обладает этими правами и преимуществами. И даже если незарегистрированного предпринимателя «надует» его конкурент, то в случае неисполнения (или ненадлежащего исполнения) первым своих обязательств при осуществлении предпринимательской деятельности, «потерпевший» не может рассчитывать на правовую защиту государства. Она существует только для законного предпринимателя. И если кто-то не хочет «играть» по правилам, установленным государством, он должен полагаться только на самого себя.

В этом же «ключе» следует толковать и требования ч.1 ст.23 ГК РФ о том, что гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Да, гражданский кодекс признает такую деятельность незаконной, но в этом не содержится и намека на необходимость уголовно-правового регулирования рассматриваемых специфических гражданско-правовых отношений. Гражданское законодательство запрещает такую деятельность, так как она вносит неразбериху в гражданско-правовые отношения в сфере предпринимательства, но это вовсе не причина для объявления этих отношений (интересов) сферой уголовного права. Учебники по Особенной части уголовного права и комментарии к УК РФ при обосновании криминализации в УК РФ незаконного предпринимательства делают упор на то, что уголовный закон (ч.1 ст.171 УК РФ) связывает при этом ответственность с причинением крупного ущерба гражданам, организациям или государству либо с извлечением дохода в крупном размере. Однако как возмещение ущерба, так и противодействие неосновательному обогащению вполне вписывается в рамки гражданско-правовых отношений.

Существует и еще один аспект этой проблемы – чисто российской. Регистрационный и лицензионный порядок осуществления предпринимательской деятельности, как уже отмечалось, есть неиссякаемый источник для незаконного обогащения чиновников различного ранга, осуществляющих такую регистрацию или лицензирование. К тому же количество разновидностей деятельности, подлежащей лицензированию в Российской Федерации (об этом также было уже сказано) до последнего времени неоправданно велико (например, только по одному нормативному акту – постановлению Правительства РФ от 24 декабря 1994 г. № 1418 перечень видов деятельности, на осуществление которых требуется лицензия, и органов, уполномоченных на ведение лицензионной деятельности, состоит из более чем 80 позиций)

В связи со сказанным, на наш взгляд, вполне можно вести речь о декриминализации деяний, предусмотренных ст.171 УК РФ. И при этом для пресечения наиболее опасных проявлений подобного рода деятельности в силе остаются такие уголовно-правовые средства, как применение в соответствующих случаях уголовно-правовых норм об ответственности, например, за налоговые преступления (ст.198 и 199 УК РФ), незаконное использование товарного знака (ст.180 УК РФ), подделку документов (ст.327 УК РФ)

Объективная сторона преступления, предусмотренного ч.1 ст.171 УК характеризуется действиями, последствиями и причинной связью между ними. В качестве альтернативных действий уголовный закон называет: 1) осуществление предпринимательской деятельности без регистрации; 2) осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензирование) обязательно; 3) осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий лицензирования. В качестве диспозиции ч.1 ст.171 УК РФ называет: а) причинение деянием крупного ущерба гражданам, организациям или государству или б) извлечение дохода в крупном размере.

Понятия регистрации и лицензирования (разрешения) предпринимательской деятельности, а также нарушения условий лицензирования были даны при характеристике состава воспрепятствования законной предпринимательской деятельности, предусмотренной ст.169 УК РФ.

Крупный размер дохода от незаконного предпринимательства определен в Примечании к ст.171 УК РФ. Им признается доход, сумма которого превышает двести минимальных размеров оплаты труда. Правда, такая конкретизация крупного размера дохода не разрешила спорный в теории уголовного права и судебной практике вопрос о понятии дохода от предпринимательской деятельности. В экономической теории различаются понятия дохода и прибыли. Под доходом понимаются финансовые поступления от всех видов деятельности предпринимателя. Под прибылью – лишь часть дохода, исчисляемая за вычетом произведенных затрат (расходы на заработную плату работникам, на арендную плату, на топливо, на комплектующие изделия, на амортизацию и т.д.)¹.

Вначале (после вступления в действие УК РФ 1996 г.) судебная практика чаще всего под доходом от незаконной предпринимательской деятельности также понимала всю сумму выручки, полученную предпринимателем, без учета расходов, которые он при этом понес. Однако впоследствии Верховный Суд Российской Федерации занял иную позицию. Так, например, Президиум Верховного Суда РФ в своем постановлении по делу К. основывался на ст.12 Закона Российской Федерации «О подоходном налоге с физических лиц» 1991 г., устанавливающей, что при исчислении подоходного налога с доходов, полученных от предпринимательской деятельности, исключению подлежат документально подтвержденные и фактически произведенные расходы, указал, что предусмотренный диспозицией ч.1 ст.171 УК РФ (незаконное предпринимательство) квалифицирующий признак данного состава преступления – извлечение дохода в крупном размере – составляет выгоду, полученную от незаконной предпринимательской деятельности, за вычетом расходов, связанных с ее осуществлением². Такой подход к решению данного вопроса вызвал в теории уголовного права неоднозначное отношение. Многие авторы (А.Э.Жалинский, Н.А.Лопашенко, Т.Д.Устинова, В.И.Тюнин и др.) в своей трактовке понятия дохода от незаконной предпринимательской деятельности исходили из такого же его понимания (некоторые из них и независимо от позиции Верховного Суда). Другие, например, П.С.Яни, Б.В.Волженкин не согласились с такой трактовкой. П.С.Яни мотивировал свое неприятие такой позиции ссылкой Верховного Суда на налоговое законодательство, которое по его мнению, является настолько противоречивым, что позволяет, обратившись к нему, аргументировать решение, прямо противоположное³.

Б.В.Волженкин критикует эту позицию с учетом своего понимания опасности незаконной предпринимательской деятельности. «Всякое предпринимательство контролируется государством путем установления государственной регистрации, лицензирования отдельных видов деятельности, установления в лицензии ряда условий. Опасность представляет не обогащение предпринимателя, не полученная им прибыль (это запрещалось в советский период – спекуляция, частнопредпринимательская деятельность, коммерческое посредничество), а то, что он уклоняется от установленного контроля. И если это причиняет крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо осуществляется со значительным размером, в значительном объеме, наступает уголовная ответственность за незаконное предпринимательство. Объем же, масштабы незаконной (незарегистрированной, безлицензионной, с нарушением условий лицензирования) деятельности предпринимателя определяются размером полученных доходов без учета расходов, понесенных предпринимателем в ходе данной деятельности»¹.

Однако эти доводы кажутся нам далеко не бесспорными. Во-первых, как уже отмечалось, нарушение правил государтвенной регистрации или лицензирования отдельных видов деятельности, установленных в гражданском (и административном) законодательстве еще не основание для криминализации соответствующих нарушений. Уголовно-правовая норма с бланкетными диспозициями никогда не предусматривают уголовно-правовой санкции за само нарушение нормы другой отрасли права, а обязательно связывает уголовную противоправность деяния с каким-то дополнительным обстоятельством (условием, признаком), повышающим опасность соответствующего нарушения до общественной опасности как обязательного признака, образующего понятие преступления. И Б.В.Волженкин прав, когда говорит о том, что если уклонение от регистрации (лицензирования) «причиняет крупный ущерб гражданам, организациям или государству», то наступает уголовная ответственность за незаконное предпринимательство. И в этом случае, следовательно, суть дела заключается не в указанном уклонении, а в наличии дополнительного признака, которое (и только которое) делает такое уклонение преступным и наказуемым. Во-вторых, «доказав» ошибочность позиции Верховного Суда по обсуждаемому вопросу, автор делает следующий вывод. «Вообще же криминализация предпринимательской деятельности, осуществляемой без регистрации либо без специального разрешения (лицензии) или с нарушением условий лицензирования, когда эта деятельность не причинила ущерба, а только лишь повлекла получение дохода в крупном размере, весьма сомнительна. В подобном случае вполне можно было бы обойтись мерами административного и финансового воздействия в отношении нарушителя². Это правильно, но зачем же тогда доказывать ошибочность позиции Верховного Суда, также не признающего в этом случае состава незаконного предпринимательства?

В отличие от дохода в крупном размере, величина которого определена в самом уголовном законе, понятие крупного ущерба не конкретизируется, а является оценочным, то есть определяется правоприменителем с учетом конкретных обстоятельств дела. Уголовный закон определяет лишь, кому может быть причинен такой ущерб. Это – граждане, организации или государство.

В связи с этим в теории уголовного права и судебной практике предпринимаются усилия по решению, по крайней мере, трех аспектов определения понятия крупного ущерба от предпринимательской деятельности. Во-первых, должен ли он пониматься только как имущественный ущерб или намного шире, включая, например, и причинение тяжкого вреда здоровью граждан. Во-вторых, следует ли под ним понимать только реальный ущерб или же в него включать и упущенную выгоду. И, в-третьих, конкретизация такого ущерба в материальном (денежном) выражении.

В отношении первого аспекта следует отметить, что одни авторы (А.Э.Жалинский, Н.А.Лопашенко и др.) считают, что понятие крупного ущерба от незаконного предпринимательства охватывает и причинение вреда здоровью граждан. Другие (Б.В.Волженкин, А.П.Жеребцов и др.) в этом вопросе занимают иную позицию и, по их мнению, если в результате незаконной предпринимательской деятельности гражданину умышленно либо по неосторожности причиняется тяжкий или средней тяжести вред здоровью, содеянное следует квалифицировать по совокупности преступлений. Представляется, что такая точка зрения является правильной, исходя, во-первых, из понимания основного объекта незаконного предпринимательства как экономического преступления и традиционного для теории уголовного права толкования понятия “крупного ущерба” и, во-вторых, из традиционного, для доктрины уголовного права и судебной практики учета дополнительного объекта (каковым при незаконном предпринимательстве и является причинение вреда здоровью) при квалификации преступлений. Так, А.П.Жеребцов справедливо, на наш взгляд, считает, что физический вред не может рассматриваться преступным последствием незаконного предпринимательства, так как “законодатель при конструировании состава ст.171 УК использовал термин “крупный ущерб”, который в теории уголовного права и на практике понимается как имущественное последствие преступления, в отличие от понятия “тяжких последствий”, которые могут быть образованы как материальным ущербом, так и причинением физического вреда”¹. И если причинение вреда дополнительному объекту образует самостоятельное преступление, содеянное обычно квалифицируется по совокупности преступлений. Точно также дело обстоит и в рассматриваемом случае. Умышленная или неосторожное причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью гражданина от незаконного предпринимательства дополнительно квалифицируется и по соответствующим статьям УК, предусматривающим ответственность за преступления против здоровья (ст.ст. 111, 112, 118) или за производство, хранение, перевозку либо сбыт товаров и продукции, выполнение работ или оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности (ст.238).

Что касается второго аспекта, то при введении Уголовного кодекса РФ 1996 г. в действие судебная практика испытывала вначале затруднение насчет того, имеет ли в виду законодательная конструкция понятия “крупного ущерба” только реальный ущерб или же, кроме него, при этом должна учитываться и упущенная выгода. В теории и судебной практике на основании норм гражданского права получила распространение (по нашему мнению, вполне справедливо) вторая точка зрения. Так, в соответствии с ч.2 ст.15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Разумеется, что такой подход является не только вполне приемлемым, но и справедливым и для рассматриваемого вопроса.

В отличие от понятия дохода в крупном размере понятие “крупного ущерба” при незаконном предпринимательстве не конкретизировано в самом уголовном законе. В связи с этим в теории уголовного права на этот счет высказаны разные предложения. Так, Б.В.Волженкин считает: если иметь в виду ущерб, причиненный неуплатой пошлины, сборов, налогов при незаконном предпринимательстве, то решая вопрос о крупном ущербе, причиненном государству, в случае индивидуального незаконного предпринимательства целесообразно ориентироваться на понятие крупного ущерба при уклонении гражданина от уплаты налогов (ст.198 УК), то есть двести минимальных размеров оплаты труда, существовавших на момент совершения деяния, а при незаконной предпринимательской деятельности организации – на понятие крупного размера уклонения от уплаты налога с организаций (ст.199 УК), то есть тысяча минимальных размеров оплаты труда².

В соответствии с другой точкой зрения размер крупного ущерба, причиненного гражданам от незаконного предпринимательства, должен исчисляться по аналогии с крупным ущербом хищения чужого имущества, то есть, если он в 500 раз превышает минимальный размер оплаты труда, а если он причинен организации, то зависит от ее уставного капитала, прибыли и прочих условий³. Предлагаются и несколько иные, хотя также разные для граждан и организаций, критерии определения имущественного ущерба от незаконного предпринимательства: для первых – это месячный бюджет потерпевшего либо семьи, которую он содержит или членом которой является; для вторых критерии соизмеряются с размером оборотных средств предприятия или организации (но при этом сумма не должна быть меньше двухсот минимальных размеров оплаты труда)¹. В литературе высказано и мнение, что крупный ущерб (понимаемый как ущерб имущественный) должен определяться вне зависимости от того, кому он причинен, и размер его также должен соотноситься с крупным размером хищения и быть не менее 500 минимальных размеров оплаты труда².

При всем разбросе высказанных по обсуждаемому вопросу мнений (а они, разумеется не ограничиваются приведенными) следует, на наш взгляд, признать правильными подходы, которые при определении крупного имущественного ущерба от незаконной предпринимательской деятельности должны учитывать следующие особенности. Во-первых, кому причиняется крупный ущерб: гражданам, организации или государству. И, во-вторых, кем причиняется этот ущерб. И то и другое влечет за собой принципиально различное исчисление такого ущерба (например, при причинении ущерба государству можно руководствоваться аналогами, существующими для налоговых преступлений, организации – размерами ее оборотных средств, гражданам – их имущественным положением). В конечном счете понятие крупного ущерба в любом случае остается оценочным понятие и точное его исчисление будет сделано при рассмотрении конкретного уголовного дела с учетом указанных особенностей.

Субъектом преступления, предусмотренного ст.171 УК РФ, является лицо, достигшее 16 лет. Это соответствует не только требованиям ст.20 УК РФ, о возрасте, с которого наступает уголовная ответственность, но и ст.27 Гражданского кодекса РФ. Последняя определяет, что несовершеннолетний, достигший шестнадцати лет, может быть объявлен полностью дееспособным, если он работает по трудовому договору, в том числе по контракту, или с согласия родителей, усыновителей или попечителя занимается предпринимательской деятельностью. Таким образом и теоретически и практически возможно, что несовершеннолетний, достигший 16-летнего возраста занимается предпринимательской деятельностью. Хотя, разумеется, что в реальной практике (речь идет о судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве) такие случаи, если и встречаются, то крайне редко и обычно в качестве субъектов этого преступления выступают лица, достигшие 18 лет и старше.

Субъективная сторона рассматриваемого преступления характеризуется умышленной формой вины. Лицо сознает, что занимается предпринимательской деятельностью без регистрации или без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением условий лицензирования и желает так действовать. Виновное отношение при этом к причинению крупного ущерба гражданам, организациям или государству характеризуется тем, что лицо предвидит наступление такого последствия и желает или сознательно допускает его или относится к этому безразлично. По отношению к извлечению из незаконной предпринимательской деятельности дохода в крупных размерах налицо осознание субъектом этого и, как правило, желание извлечения такого дохода.

Часть 2 ст.171 УК предусматривает повышенную ответственность за незаконное предпринимательство, совершенное: а) организованной группой, б) с извлечением дохода в особо крупном размере и в) лицом, ранее судимым за незаконное предпринимательство или незаконную банковскую деятельность. При определении понятия организованной группы, занимающейся незаконным предпринимательством, следует исходить из требований ч.3 ст.35 УК РФ (преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений; понятие “устойчивой” группы было рассмотрено при характеристике убийства, предусмотренного п. “ж” ч.2 ст.105 УК).

Под доходом в особо крупном размере в соответствии с Примечанием к ст.171 УК понимается доход, сумма которого превышает пятьсот минимальных размеров оплаты труда.

По п. “в” ч.2 ст.171 УК квалифицируются действия лица, ранее судимого за незаконную предпринимательскую деятельность (ст.171) или за незаконную банковскую деятельность (ст.172 УК). В соответствии с ч.6 ст.86 УК РФ учитывается только непогашенная или не снятая судимость.